Kaum ein Gesetz ist bis kurz vor Schluss so intensiv kritisiert worden wie dieses, und zwar von allen Seiten. Ob man, wie es schon die damalige Bundesjustizministerium Zypries im Rahmen des Zweiten Korbs getan hatte, die Unzufriedenheit aller als Zeichen dafür deuten kann, dass es daher das bestmögliche Gesetz geworden ist, kann aber doch bezweifelt werden.

Ich habe meine Kritik und Ablehnung (nicht des Zweitverwertungsrechts an sich, sondern der vielen unzeitgemäßen Einschränkungen dieses Rechts in der jetzt beschlossenen Fassung) sowohl auf IUWIS als auch durch einen Beitrag für Spektrum.de deutlich gemacht, wie natürlich schon durch die vielen Beiträge als Sprecher des Aktionsbündnisses Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft (zuletzt über eine Pressemitteilung vom 5.9.2013).

Hier nur eine knappe Entgegnung zu einem Beitrag von Eric W. Steinhauer zu diesem Thema in Legal Tribune Online.

Steinhauer stellt darin viele richtige Fragen, z.B. “Wenn das Ziel darin liegt, die öffentlich finanzierte Forschung der steuerzahlenden Öffentlichkeit leicht zugänglich zu machen, warum wurde die Zweitverwertung dann nicht verpflichtend vorgeschrieben?”

Die Antwort scheint in der rhetorisch anmutenden Formulierung offensichtlich zu sein: Natürlich braucht die öffentlich finanzierte Forschung neben dem individuellen Recht der AutorInnen auch das “Institutional mandate”, also das Recht (besser: die Pflicht) der die AutorInnen tragenden Institutionen, die Werke ihrer ForscherInnen zweitveröffentlichend für alle (und unter einer freien Lizenz) zugänglich zu machen.

Aber diese Antwort gibt Steinhauer nicht. Er bleibt, wie schon immer in seinen Arbeiten, bei einem doch recht radikalen subjektiven Verständnis von Wissenschaftsfreiheit – obgleich diese – das weiss natürlich auch Steinhauer – gewiss nicht, grundgesetzlich geschützt, abgeschafft werden kann/darf, aber jederzeit vom Gesetzgeber zeitgemäß ausgelegt und in positiven Gesetzen angepasst werden kann/muss/sollte. Das ist durchaus nicht nur verfG-konform, sondern ist zwingend erforderlich.

Zu diesem Thema hat sich Steinhauer ja schon manchen kritischen Kommentar von Graf anhören müssen; vgl. auch meinen Kommentar hier in NETETHICS zu seinem früheren Werk “Das Recht auf Sichtbarkeit“, der mit der wirklich nur rhetorisch gemeinten Frage endete : “Sollte es dann nicht nur ein Recht des Autors auf Sichtbarkeit seiner Werke geben, sondern nicht auch ein Recht (der Communities bzw. der Nutzer) auf Sichtbarwerden?” – das ist natürlich die Frage am Ende meines Kommentars, kein Zitat aus Steinhauers Arbeit.

Aber solche Einwände hindern Herrn Steinhauer nicht, weiterhin bei seiner Grundhaltung zu bleiben, das Recht nicht mit einer Pflicht zu verbinden (ist ja wohl auch eher weiter Mainstream der juristischen dogmatischen Diskussion).

Ist es derzeit in einem hoch-emotionalisierten öffentlichen Klima zur Frage von Wissenschaftsfreiheit überhaupt noch möglich, einen offenen Diskurs zur Reichweite und den Grenzen von Wissenschaftsfreiheit zu führen, der nicht nur über die systemstabilisierenden dogmatisch juristischen Argumente läuft?

Aber dem Grundtenor des Beitrags von Steinhauer ist zuzustimmen – so wie das Zweitverwertungsrecht jetzt Gesetz wird, ist es irrelevant, unzeitgemäß, unbrauchbar und überflüssig – leider aber doch in der Praxis Wissenschaft eher behindernd als befördernd.

Dass der Bundesrat, um gegen das Gesetz nicht Einspruch erheben zu müssen, den “Trick” gewählt hat, das Gesetz “verfassungskonform” auszulegen, ist kaum beruhigend. Wie kann ein Gesetz mit Akzeptanz rechnen, wenn es erst später der Gerichte bedarf, um klarzustellen, ob das neue Recht auch für die Hochschulforschung gelten soll? In der den Willen des Gesetzgebers deutlich machenden Begründung des Gesetzes wird dies ausdrücklich verneint – es soll nur für Drittmittelforschung und außeruniversitäre öffentliche finanzierte Institutionelle Forschung gelten.

Dass dieses Gesetz ein Signal für Open Access sein soll, wie es Steinhauer annimmt, ist nicht so einfach zu erkennen – dafür fällt es in vielen Einzelheiten (zu lange Embargofrist, Ausklammerung von Sammelbänden wie Proceedings von Konferenzen, Verbot der Nutzung der Verlagsversion und eben Ausklammerung der normalen Hochschulforschung) und in der fortdauernden Weigerung der Politik, dieses Recht auch mit einer Verpflichtung der AutorInnen zu verbinden, hinter den europäischen und internationalen Stand der Diskussion zurück.

Steinhauer setzt offenbar lieber und pragmatisch auf die Rationalität des Marktes, durch welche sich schon attraktive OA-Geschäftsmodelle finden lassen sollten. Attraktiv heißt aber derzeit in erster Linie, dass die Öffentlichkeit über verschiedene Modelle die Open-Access-Leistungen der Verlage, nebst deren Gewinnerwartungen, finanziert – vermutlich auf Dauer zu Lasten der Forschungs- und Bibliotheksbudgets. Kann Steinhauer das für richtig halten?

Wenn der im Ergebnis als enttäuschend zu bezeichnenden Regelung für das Zweitverwertungsrecht dann doch noch etwas Gutes abzugewinnen ist, dann eine Konsequenz daraus:

Im Anschluss an die Debatte über das Zweitverwertungsrecht wird nun immer dringlicher gefordert – und zwar quer durch alle Parteien –, dass es einen wirklichen Fortschritt in Richtung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts nur dann geben wird, wenn die Vielzahl der Wissenschaft und Bildung betreffenden unzureichenden und behindernden Schrankenregelungen durch eine umfassende, transparente und verständliche Wissenschaftsklausel ersetzt wird.

Da hofft die Wissenschaft auch von Juristen wie Steinhauer, der den Interessen von Bildung und Wissenschaft ja sehr nahe steht, auf konstruktive und nicht nur auf ein konservatives Verständnis von Wissenschaftsfreiheit setzende (abwehrende) Vorschläge. Dabei dürfen zur Abwechslung auch mal durchaus informationsethische Argumente eine Rolle spielen.

Nicht nur, dass das Urheberrecht kaum berücksichtigt, dass zwischen den Produktions- und Nutzungsbedingungen in Bildung und Wissenschaft und denen in der Kunst oder auf den allgemeinen Publikumsmärkten gravierende Unterschiede bestehen. Nicht nur, dass WissenschaflerInnen kaum eine Chance zu fairen Vertragsverhandlungen mit den ihre Rechte verwertenden großen Verlagskonsortien haben. Es sind vor allem die Schrankenregelungen im Urheberrecht selbst (z.B. die Paragraphen 52a, 52b und 53a), die eigentlich eine nützliche Nutzung für Bildung und Wissenschaft in der elektronischen Welt ermöglichen sollten, die aber durch ihre vielfältigen, von der Verlagslobby erstrittenen Einschränkungen genau die Behinderungen produziert haben, von denen Marquard einige erwähnt:

Die Regelungen für die Nutzung von elektronisch kommerziell publizierten Materialien in Forschungsgruppen und Lehrveranstaltungen sind auf ein Minimum beschränkt und sind zudem für kaum jemand verständlich. Auf digitalisierte Bestände der Bibliotheken kann nicht, wie sonst weltweit möglich, vom Arbeitsplatz aus zugegriffen werden, sondern man muss in die Bibliothek gehen und darf dann weder ausdrucken noch eine elektronische Kopien für die weitere Nutzung erstellen. Es darf manuell exzerpiert werden. Auch sonst werden die Bibliotheken eher in die Steinzeit der analogen Services zurückgeschickt. Und, natürlich, jede Nutzung elektronischer Materialien soll individuell mit den Rechteinhabern (und das sind per Vertrag die Verlage) abgerechnet werden. Alles undenkbar in den Ländern, wo ich neben Deutschland wohne und arbeite, nämlich in Finnland und in den USA.

Wie es so aussieht, wird die jetzige Bundesregierung weder Zeit noch Lust aufbringen, an der von Marquardt geschilderten Situation etwas zu ändern. Bildung und Wissenschaft werden leer ausgehen, z.B. das Autorenrecht auf eine Zweitveröffentlichung, eine freie Nutzung verwaister Werke, das Recht der Öffentlichkeit auf freien Zugang zu dem mit öffentlichen Mitteln finanzierten Wissen oder gar eine umfassende Wissenschaftsklausel für eine uneingeschränkte genehmigungsfreie Nutzung publizierter Materialien.

Aber klagen nutzt ja wenig. Vielleicht sollten die Wissenschaftsorganisationen sich noch stärker auf das konzentrieren, was international und aktuell auch durch eine Empfehlung der EU-Kommission von Juli 2012 der Trend wird, nämlich dafür zu sorgen, dass WissenschaftlerInnen stärker ermutigt bzw. veranlasst werden, ihre Werke nach Open-Access-Prinzipien frei für jedermann zugänglich zu machen.

Eine Idee, die auf eingeübte Praxis in manchen Bereichen der Physik zurückgeht, wäre es, dass jedes Werk, das für die Publikation in einer Zeitschrift zum Reviewing, also für die Bewertung, eingereicht werden soll, vorab in ein offenes Preprint-Archiv von den AutorInnen eingestellt wird. Es hat sich gezeigt, dass Verlage kein Problem damit haben, wenn ihnen beim Vertragsabschluss für die „offizielle“ Publikation mitgeteilt wird, dass die zum Reviewing eingereichte Version in dem jeweils gewählten Archiv, z.B. der eigenen Universitäts- oder Institutsbibliothek, eingestellt und verfügbar ist und von der Fachwelt schon diskutiert werden kann.

Gut, das jetzige Urheberrecht mag verhindern, dass diese Vorabeinstellung für die AutorInnen verbindlich gemacht wird; aber die Erwartungshaltung und die offensichtlichen Vorteile der breiteren Nutzung und Bekanntmachung ihrer Werke werden gewiss die meisten überzeugen, sich dem anzuschließen. Und irgendwann wird das so selbstverständlich werden wie bislang noch die exklusive kommerzielle Publikation

Also nicht nur klagen und hoffen, sondern aktiv werden. Von Staat und Wirtschaft können, wie es derzeit aussieht, Bildung und Wissenschaft in Sachen Urheberrecht derzeit kaum etwas erhoffen. Nicht das Urheberrecht verletzen, aber dieses kreativ mit innovativen Ideen umgehen – sollte die Devise sein und parallel die Entwicklung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts befördern. Irgendwann wird es schon kommen. Gegen WissenschaftlerInnen und Wissenschaftsorganisationen lässt sich auf Dauer keine Politik machen, erst recht kein exklusives kommerzielles Publikationsgeschäft.

[Eine kürzere Version wurde als Leserbrief in FAZ.NET veröffentlicht.]

Schon das Urteil des Landgerichts Stuttgart von Nov. 2011 im Verfahren Kröner-Verlag  gegen Fernuniversität Hagen hatte überdeutlich gemacht (vgl. Spinnen I und Spinnen II hier in NETETHICS), dass einem Richter fast schon leid tun können, die sich gezwungen sehen, restriktive Auslegungsintelligenz in offenkundig unsinnig formulierte Regulierungsvorschriften des Urheberrechts zu investieren. Nun sattelt das Oberlandesgericht Stuttgart mit seiner Auslegung der Reichweite von § 52a UrhG (genannt auch die Wissenschaftsschranke) noch drauf und vernichtet damit den Restbestand von einigermaßen nachvollziehbarer Rationalität des Landgerichts.

Macht nicht mehr viel Sinn, sich mit den Einzelheiten des ausführlichen und  sich auf Trivialhermeneutik (vgl. die Interpretationen zu „Veranschaulichung“) abstützenden Urteils auseinanderzusetzen. Das tut z.B. ansatzweise und mit großer Sorge ob der Reformfähigkeit des Urheberrechts Thomas Stadler, aber auch die Partei der Linke).

Was man jetzt nicht mehr in der Bildung tun sollen darf

Der Sinn von Schrankenregelungen wie § 52a war ja, in Bildung und Wissenschaft eine genehmigungsfreie elektronische  Nutzung von publizierten Materialien zu ermöglichen. Wie gesagt genehmigungsfrei, nicht vergütungsfrei. Dass es bis heute nicht gelungen ist, in Deutschland praktikable Verfahren für die Vergütung zu entwickeln, ist vielleicht zu beklagen, hat aber mit dem Anspruch der genehmigungsfreien Nutzung nichts zu tun. Dieser soll  jetzt radikal zurückgeschnitten werden.

Ohne Zustimmung der Rechteinhaber darf nach Ansicht des Oberlandesgerichts im Rahmen eines Kurses und im elektronischen Medium nichts mehr gemacht werden, was den Umfang von drei Seiten aus einem urheberrechtlich geschützten Werk übersteigt: Die anbietende Hochschule darf nicht ohne Zustimmung Material über die drei Seiten hinaus vervielfältigen, verbreiten oder öffentlich zugänglich machen (letzteres bedeutet in der Sprache des Urheberrechts, etwas ins Internet stellen) und erst recht darf es den Studierenden nicht möglich gemacht werden, Werkteile über 3 Seiten hinaus als eFile herunterzuladen, zu speichern oder auszudrucken. Auch mehr als 3 Seiten darf man nicht auf dem Bildschirm lesen. Kein freies Streaming!

Rechte haben Studierende, aber wahrnehmen dürfen sie sie nicht

Also wieder ein Jein-Urteil: Wie schon früher ausgeführt (Spinnen I) haben die Studierenden zwar an sich nach § 53 diese Rechte des Herunterladens, Speicherns und Ausdrucken für ihre eigenen Zwecke, aber die Universitäten dürfen es nicht ermöglichen, dass diese ihre Rechte auch wahrnehmen. Klar, sie dürften es, wenn sie sich auf vertragliche Regelungen mit den Verlagen einließen und zahlten. Hätte Hagen damals das Angebot von Kröner angenommen, wären 36.400 Euro für die Nutzung kleiner Teile des Werks fällig gewesen. War es aber nicht der Sinn von Schranken, im Interesse der Öffentlichkeit, hier von guter Ausbildung, Freiräume der Nutzung auch für Studierende zu schaffen?

Bravo, kann man nur sagen, dass wieder einmal deutlich geworden ist, dass „unser“ Urheberrecht in der Tat ein Handelsrecht geworden. Bräuchten wir dann eigentlich noch ein Urheberrecht?

Erfolgreiches Scheitern

Das Urteil selbst ist natürlich kein Grund für ein „Bravo“. Bravo aber deshalb, weil schon in absehbarer Perspektive das Scheitern der Interessen von Bildung und Wissenschaft vor Gericht, letztlich doch ein mehrfach erfolgreiches Scheitern sein wird:

a)      Weltfremde Richter. In einem Rechtsstaat kann man Gerichtsurteile nicht einfach ignorieren. Also dem Rektor der Fernuniversität Hagen zu empfehlen, doch mal 6 Monate ins Gefängnis zu gehen, weil er sich dem Urteilen des Gerichts nicht anschließen mag, wäre wohl nicht angebracht. (warum eigentlich nicht – das wäre doch mal was; er wird deshalb wohl nicht gleich seinen Beamtenstatus verlieren) Aber man wird durchaus feststellen können, dass Richter wie die in Stuttgart in einer Welt des Umgangs mit Wissen und Information leben, die nichts mit der Realität des Forschens und des Lehrens und Lernens in elektronischen Umgebungen zu tun hat.

b)      Selbstreferenzielle, sich verstrickende Juristen. Sind jemals in solche Verfahren Gutachten und Stellungnahmen eingegangen, die die Sicht von Bildung und Wissenschaft vertreten? Vermutlich nicht. Juristen sind i.d.R. selbstreferenziell und schließen Information aus der Welt außerhalb des juristischen Horizonts aus. Ist nicht Recht auch eine Sozial- und Politikwissenschaft? In solchen sich selbst verstrickenden Zirkeln entstehen zwar weiter rechtlich richtige Urteile, aber kaum gerechte.

c)       Ziviler Ungehorsam. Also wird man Wege finden müssen, diese Urteile zu ignorieren. Wie weit dabei der individuelle zivile Ungehorsam gehen kann, muss jeder für sich entscheiden. Auf jeden Fall werden die findigen Studierenden Wege finden, wie Entscheidungen der Gerichte umgangen werden können, die auch technisch unsinnig sind. Elektronische Information lässt sich nicht einsperren.

d)      Bisherige Publikationsmodelle auf den Müllhaufen. In Richtung Open Access. Ignoriert werden diese unsinnigen ungerechten Urteile am besten dadurch, dass man die bislang zugrundeliegenden verfahrensmäßigen Praktiken des Publizierens endlich auf den Müllhaufen der Geschichte wirft. Sollen die Gerichte und Verlage nur so weitermachen. Dann werden schließlich auch bald die Letzten davon überzeugt sein, dass in Bildung und Wissenschaft nur noch Open-Access-Publikationsmodelle Akzeptanz finden werden. Vae victoribus!

e)      Eine letzte Warnung an die Verlage. Nicht wehe, den Besiegten, sondern wehe den Siegern! Sollen doch ruhig im Börsenverein die Sektkorken knallen ob ihres temporären Sieges. Die AutorInnen werden ihnen bald ausbleiben, wenn unter Federführung des Börsenvereins weiter wissenschaftsfeindliche Politik betrieben wird und selbst das mit öffentlichen Geldern finanzierte Wissen dem Primat der kommerziellen Verwertung unterworfen werden soll. Das Urteil sollte eher als letzte Warnung an die Verlage verstanden werden, sich auf den Weg zu offenen freien Nutzungsmodellen zu machen. Sonst brauchen wir Verlage nicht mehr.

f)       Es muss jetzt von Seiten der Politik gehandelt werden. Nach diesem Urteil sollte auch die Letzten im Bundesjustizministerium – die Letzte ist in diesem Fall die Ministerin selber – überzeugt sein, dass Schluss mit den komplizierten, widersprüchlichen und gänzlich untauglichen Schrankenregelungen (52 ist ja nur ein Beispiel von vielen) sein muss. Es muss jetzt gehandelt werden. Wenn nicht, wird man dafür sorgen müssen und damit auch Erfolg haben, eine breitere Öffentlichkeit zum Aufstand gegen die träge Politik zu bringen, um endlich den elektronischen Räumen angemessene Regulierungen oder besser: Freiräume zu verschaffen. Es wird nicht schwer werden, neben Grünen und Linken vor allem auch die Piratenpartei dafür zu gewinnen.

g)      Streichen von § 52a ja, aber nicht ersatzlos. In Richtung einer Wissenschaftsklausel. Natürlich kann selbst der nicht gute  §52a nicht ersatzlos gestrichen werden, wie es der Börsenverein fordert. Streichen schon, aber nicht ersatzlos. Entweder macht sich der Gesetzgeber endlich daran, allgemein im deutschen Urheberrecht so etwas wie das angelsächsische  „fair use“ einzuführen. Oder er setzt das um, was seit Jahren das Aktionsbündnis Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft, die Allianz der Wissenschaftsorganisationen und die Kultusministerkonferenz fordern, nämlich die Einführung einer allgemeinen Bildungs- und Wissenschaftsklausel. Darin muss eigentlich nur geregelt werden, was auch im Vorschlag des European Copyright Code der Wittem Gruppe vorgeschlagen wird, nämlich die genehmigungsfreie  Nutzung publizierter Objekte für Zwecke von Bildung und Wissenschaft. Punkt! Unkonditioniert.

h)      Müssen Bildungseinrichtungen sich auf kommerzielles Referenzmaterial verlassen? Müssen Einrichtungen wie die Fernuniversität Hagen (aber auch alle anderen Bildungseinrichtungen) solche Werke wie das Psychologiehandbuch, um das gestritten wurde, überhaupt als Referenzmaterial verwenden? Lehrbriefe sollten die Dozenten selber schreiben können, und in ihnen können sie freien Gebrauch nach dem in § 51 UrhG garantierten Zitatrecht machen. Fast unbegrenzt im Umfang, wenn es durch den Zweck der Briefe gerechtfertigt ist. Zusätzlich könnten Hintergrundinformationen zur „Veranschaulichung“ frei aus dem Netz heruntergeladen werden, z.B. zu Sokrates, Herbart, Dilthey, James oder Wygotski aus der deutschen oder englischen Wikipedia. Artikel zu diesen fünf „Pionieren“  der Psychologie waren ja unter den im Verfahren monierten. Oder eine Referenz zum Wikibook: Geschichte von Psychologie und Psychiatrie – neben vielen anderen frei zugänglichen.

i)        Nur Mut zur informationellen Autonomie der AutorInnen. Welches die Motive der AutorInnen waren, ihre Verwertungsrechte als Nutzungsrechte exklusiv an den Verlag abzugeben, so dass es überhaupt zu solchen Klagen hat kommen können, kann hier nicht geklärt werden. Zu fragen wäre zumindest bei dem Hauptautor, immerhin sehr gut bezahlter Professor an der Universität Bern, warum er nicht zumindest auf eine parallele, freie Zweitveröffentlichung bestanden hat. Auf das Geld kann es ihm sicher nicht angekommen sein. Nur Mut, Herr Kollege!

j)        Steilvorlage für den Bundesgerichtshof. Das Urteil ist eine Steilvorlage für den Bundesgerichtshof – natürlich nur, wenn die Beklagte, die Fernuniversität Hagen den vom Oberlandeslandesgericht offen gelassenen Weg der Revision auch betreten will. Das müsste der Rektor der Fernuniversität alleine schon aus dem übergeordneten Interesse tun. Oder möchte er lieber als Held in das Gefängnis und damit in die Geschichte eingehen?

Geistiges Eigentum ist kein absolutes, abstraktes Recht

Um es konstruktiver  ausklingen zu lassen – das Oberlandesgericht hat endlich in aller Offenheit, mit Referenz auf entsprechende Urteile des Bundesverfassungsgerichts, deutlich gemacht, dass es kein absolutes, abstraktes Recht auf geistiges Eigentum gibt. Natürlich kann/darf/soll Eigentum nicht total aus unserem Rechtsbestand getilgt werden. Aber es ist die laufende Aufgabe des Gesetzgebers, durch positive Gesetze den Spielraum für Schutz, aber auch für Einschränkungen von geistigem Eigentum festzulegen.

Daher sind, nebenbei, auch solche Kampagnen, wie die des Handelsblatts, die gegen die angebliche Enteignung der KünstlerInnen durch die Urheberrechtpolitik der Piratenpartei gerichtet sind,  vollkommen daneben. Peinlich ohnehin die Stellungnahmen der meisten Künstlerinnen. Der jetzige positive, also gesetzte Stand des Urheberrechts mit seiner eindeutigen Begünstigung der kommerziellen Verwertung wird dem medialen Wandel und vor allem dem Wertewandel beim Umgang mit Wissen und Information nicht gerecht.

PolitikerInnen, VerlegerInnen, AutorInnen, Studierende und Lehrende – tragen Sie den Potenzialen elektronischer Umgebung Rechnung und handeln Sie

Also bitte Sie, PolitikerInnen, machen Sie sich dran, und bitte Sie, VerlegerInnen, bauen Sie die elektronischen Umgebungen angemessenen freien Organisations- und Geschäftsmodelle. Sonst gibt es bald nichts mehr zu regulieren und auch nichts mehr zu verdienen auf den Informationsmärkten.

Und bitte Sie, AutorInnen, beharren Sie nicht länger auf einer monetären Anerkennung, wenn  Sie für Ihre Arbeit ohnehin schon über Ihr Gehalt entlohnt werden. Für die professionelle Karriere reicht die reputative Anerkennung aus. Treten Sie nicht die Ihnen zustehenden Verwertungsrechte exklusiv als Nutzungsrechte an die Verlage ab oder publizieren Sie gleich nach Open Access. Und Sie, Studierende und Lehrende, gehen Sie endlich auf die Barrikaden. Lassen Sie sich das aktuelle Urheberrecht, die Sie behindernden Entscheidungen der Gerichte und die aus der analogen Welt stammenden Geschäftsmodelle der Verlage nicht länger gefallen!

[Der Beitrag kann auch als PDF heruntergeladen werden]

Kann der Gesellschaft das derzeitige Urheberrecht zugemutet werden?

Ich habe zu Beginn die Frage gestellt, ob Sven Regener mit seiner Wutrede-These, dass eine Gesellschaft, die so mit ihren Künstlern umgeht, nichts wert sei, vielleicht doch recht hat, zumal dann, wenn man unter „Künstler“ allgemein die Kreativen, die Kulturschaffenden, die Urheber versteht.

In der Tat, eine Gesellschaft, die für den Umgang mit Wissen und Information auf ein starkes, im Sinne eines die kommerzielle Verwertung begünstigendes Urheberrecht setzt, anstatt auf ein starkes Urheberrecht, im Sinne eines die freizügigen Nutzung in elektronischen Umgebungen förderndes, vermindert den gesamtgesellschaftlichen Nutzen von Wissen und Information, reduziert die Innovationskraft der Wirtschaft insgesamt, behindert den wissenschaftlichen Fortschritt und die Leistungsfähigkeit des Bildungssystems und behindert – um gar nicht erst den Verdacht aufkommen zu lassen, dass mit Wissen und Information das künstlerische Schaffen nicht gemeint sein könnte – die Entwicklung kultureller Tätigkeit in allen Facetten.

Das Urheberrecht in seiner jetzigen Fassung und Systematik ist weitgehend obsolet

Jeder, der sich wie auch ich einige Zeit mit dem Urheberrecht, seinen Konsequenzen und Widersprüchen  hat auseinandersetzen müssen, kann kaum anders als zu dem Ergebnis zu kommen, dass das Urheberrecht dogmatisch verkrustet ist und dringend eines umfassenden Neuansatzes bedarf.

Das Urheberrecht in seiner jetzigen Fassung und Systematik ist weitgehend obsolet und trägt in keiner Weise dem nicht zuletzt durch das Internet verursachten technologischen und medialen Wandel, aber vor allem dem durch die elektronischen Räume veränderten  normativen Wandel beim Umgang mit Wissen und Information Rechnung.

Politik, Wirtschaft und Recht können sich aber nicht dauerhaft gegen ein sich entwickelndes neues normatives Bewusstsein durchsetzen. Moral und die die moralischen Vorstellungen reflektierende und verallgemeinernde Ethik sitzen am längeren Hebel.

Keine Energie, kein Willen und auch kein Mut von Seiten der Politik, den Schalter beim Urheberrecht umzulegen

Tatsächlich aber bringt seit fast 15 Jahren keine politische Kraft, sei es in internationalen Organisationen, der EU oder in Ländern wie Deutschland, die Energie, den Willen oder auch den Mut auf, sich an einen Neuansatz zu wagen und sich von den verstrickenden Verkrustungen der internationalen Vereinbarungen zu lösen: Berner Übereinkommen, TRIPS der WTO, Vorgaben der WIPO oder in Europa die obsolete Richtlinienvorgabe von 2001, die auf Annahmen aus Mitte der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts beruht. Sicher kann das nicht durch Vertragsbruch bindender Vereinbarungen geschehen, sondern durch Erarbeiten und beharrliches Arbeiten an der Durchsetzung von Alternativen.

Wer, bitte, aus den politisch Zuständigen , macht sich an diese Aufgabe? Es scheint, dass erst Wahlerfolge der Piratenpartei den nötigen Druck erzeugt haben. In dieser Situation sind „MEIN K©PF GEHÖRT MIR!“-Kampagnen kontraproduktiv. Sie ermuntern fast die gegenwärtig Regierenden bei ihrer Politik des „starken“ Urheberrechts zu bleiben. Das kann zu nichts mehr führen.

Wird wohl nichts mehr in dieser Legislaturperiode – neue Konstellationen sind nötig

Dabei  ist man fast versucht von Glück zu sprechen, dass es der jetzigen Bundesregierung in dieser Legislaturperiode offenbar nicht mehr gelingt, den seit fast fünf Jahren vom Bundestag erwarteten Dritten Korb der Urheberrechtsreform auf den Weg zu bringen. Wie schade, dass der Bundesjustizministerin vielleicht ob ihres Einsatzes  gegen  die Vorratsdatenspeicherung die liberale Luft auszugehen scheint. Oder weiß die Regierung schlicht nicht, wie sie eine Reform des Urheberrechts angehen soll? Oder hat sie Angst, bei einer zu erwartenden Dürftigkeit des Entwurfs zum Dritten Korbs und bei einer erneuten (nach dem Hotel-Steuernachlass) Ausrichtung an Partikularinteressen wie jetzt denen der Presseverleger öffentlich, nicht zuletzt von den Piraten, „Prügel“ zu beziehen.

Vielleicht ist ein Neuansatz, der ja auch von den Grünen, den Linken und mit etwas Abstand auch von der SPD gefordert ist, nur in einem veränderten politischen Umfeld und vor allem in einem veränderten breiteren gesellschaftlichem Umfeld mit normativen Vorstellungen möglich, die dem Umgang mit Wissen und Information in elektronischen Umgebungen angemessen sind.

Aber ein Neuansatz ist auch bei den KünstlerInnen vonnöten. Darauf gehe ich im abschließenden Teil 5 ein.

[Alle fünf Teile können auch als ein File heruntergeladen werden.]

Dreistufentest – restriktiv für Schrankenbestimmungen

Diejenigen, die von diesem Test begünstigt werden, lehnen natürlich jeden Vorschlag zur nach Entschärfung ab. Ganz im Gegenteil. Der Dreistufentest wird nach wie vor als Bastion zur Sicherung der Verwertungsansprüche und zur Abwehr von Schrankenregelungen im Urheberrecht verteidigt. Schranken , die ja im Interesse der Öffentlichkeit gewisse Einschränkungen der ansonsten exklusiven Verwertungsrechte der Urheber vorsehen, müssen, so die Sicht, wohl akzeptiert werden, aber nur unter sehr restriktiven Bedingungen. Dazu gehört zentral: Nur wenn eine Schranke, wie z.B. Regelungen zur erlaubnisfreien, keinesfalls vergütungsfreien Nutzung für Zwecke von Bildung und Wissenschaft (§ 52a UrhG), den Dreistufentest besteht (und zwar alle drei Stufen), darf sie Gesetz werden.

Aber auch Gerichte, die über die tatsächliche Reichweite solcher Schranken immer wieder entscheiden  müssen, wenden den Dreistufentest direkt oder dem Sinn nach an[1]. Und dann geschieht es immer wieder,  dass, aus Nutzersicht,  an sich sinnvolle Schranken  so eingeschränkt und damit unbrauchbar werden, weil der Dreistufentest i.d.R. strikt, also eng ausgelegt wird. Auch in der wissenschaftlichen und gutachterlichen Diskussion um die Reichweite von Schranken wird immer wieder der Dreistufentest herangezogen[2].

Der Test ist natürlich wie alle Regelungen im sozialen Umfeld für den Umgang mit Wissen und Information auslegungsfähig, aber die Kernaussage bleibt bestehen, dass (1) eine jede Schranke nur eine Ausnahme darstellen darf, (2) dass die normale kommerzielle Verwertung und (3) die legitimen Interessen der Rechteinhaber nicht eingeschränkt werden dürfen [3] – wobei bei der  dritten Stufe die Rechte  „Rechteinhaber“ i.d.R. als Verwerterrechte, gar nicht mal als Urheberrechte verstanden werden.

Fragen an die Enquete-Kommission

Mit der Utopie im Sinne hatte ich im Forum Urheberrecht der Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“ am 29.11.2010 die folgenden Fragen an die Urheberrechtsexperten Dreier, Peifer, Spindler gestellt:

„Sollte sich nicht Deutschland in den internationalen Gremien dafür einsetzen, dass der Dreistufentest

a) liberaler an- und ausgelegt wird,
b) sich nicht nur am Eigentumsbegriff, sondern auch an anderen Grundrechten wie z.B. Wissenschaftsfreiheit auszurichten hat und
c) (am weitgehendsten) dass der Test grundlegend dahingehend geändert wird, dass die genehmigungsfreie Nutzung zumindest von mit öffentlichen Mitteln unterstütztem Wissen der Default-Wert und die kommerzielle Nutzung die zu rechtfertigende Ausnahme ist?“

Eine liberale flexible Interpretation des Dreitufentests

Alternative (a) zielte natürlich auf die „Erklärung. Eine ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests im Urheberrecht“ ab, die, neben vielen europäischen, auch von namhaften deutschen  Juristen wie Reto M. Hilty, Thomas Dreier und Christophe Geiger erarbeitet wurde[4]. Die zentrale, für sich an sich selbstverständliche Aussage ist: „Das Urheberrecht dient dem öffentlichen Interesse.“ Allerdings sollte dabei durchaus den Interessen und Rechte der Kreativen und der derivaten Rechteinhaber (der Verwerter) gleichermaßen Rechnung getragen werden. Die Autoren wollen den Dreistufentest keinesfalls abschaffen und wollen ihn auch nicht, wie es in der Alternative (c) nahegelegt wird, diesen geradezu vom Kopf auf die Füße stellen. Aber sie sehen in ihm kein wörtlich zu nehmendes Dogma und wollen durch ihn keinesfalls die Spielräume nationaler Gesetzgebung ungebührlich eingeschränkt sehen:

„Auf dem Gebiet des Urheberrechts schlägt diese Erklärung eine angemessen ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests vor, unter der bestehende nationale Ausnahmen und Beschränkungen nicht übermäßig beschränkt werden und durch die die Einführung angemessen ausgewogener Ausnahmen und Beschränkungen nicht ausgeschlossen wird.“

Die Erklärung selber enthält unter anderem die folgenden Aussagen:

„(2) Der Drei-Stufen-Test erfordert nicht, dass Ausnahmen und Beschränkungen eng auszulegen sind. Sie sind nach Sinn und Zweck auszulegen.“

(6) Der Drei-Stufen-Test soll in einer Weise ausgelegt werden, welche die berechtigten Interessen Dritter berücksichtigt, einschließlich

• Interessen, die sich aus Menschenrechten und Grundfreiheiten ableiten;
• dem Interesse an Wettbewerb, namentlich auf Sekundärmärkten; sowie
• andere öffentliche Interessen, insbesondere an wissenschaftlichem Fortschritt und kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Entwicklung.“

Ist (2) eher eine Aufforderung an die Gerichte, so richtet sich (6) an die jeweiligen Gesetzgeber. Der erste Spiegelstrich unter (6) war die Grundlage für die obige Alternative (b).

Sind Menschenrechte für eine Begründung von Schranken tauglich?

Um die Beantwortung dieser Frage, inwieweit also die Grundrechte vor allem zur Begründung von Schrankenregelungen bemüht werden können, hat sich vor allem eine Studie von P. Bernt Hugenholtz und Ruth L. Okediji bemüht^[5]. Dort heißt es zunächst auch vielversprechend:

“The framework of human rights bears some promise for an instrument on limitations based, in particular, on core fundamental freedoms, such as freedom of speech and the right to privacy.” Und: “one could go even a step further and imagine an international instrument codifying user freedoms expressed not in the language of copyright, but in terms of fundamental (human) rights and freedoms proper.”

Aber das Problem ist, dass nicht nur Meinungsfreiheit und Privatheit, sicherlich auch Recht auf Bildung und Freiheit der Wissenschaft, sondern auch geistige Eigentumsrechte zu den Menschenrechten zählen. Und man kann nicht das eine Grundrecht gegenüber dem anderen ausspielen[6]. Deshalb: „Thus, the potential political gains of framing limitations and exceptions in the context of human rights are modest at best.” Lösungen für ein gut ausbalanciertes Urheberrecht müssten letztlich in diesem selbst gefunden und nicht von außen herangetragen werden.

Utopie – die freie Nutzung die Regel?

Schließlich zur Utopie mit der Frage unter (c) oben. Dazu hatte das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ in der Auseinandersetzung um den Zweiten Korb der Urheberrechtsreform die folgende Forderung an den Gesetzgeber gerichtet:

„Nicht die freie Nutzung soll der Ausnahmefall sein, sondern die Regel. Nicht das Recht auf kommerzielle Verwertung soll die Regel sein, sondern die Ausnahme, die nicht mit dem öffentlichen Interesse einer freien und freizügigen Nutzung von Wissen und Information konfligieren darf. In­sofern sollte die Berechtigung des Dreistufentests mit Blick auf Bildung und Wissenschaft auch im internationalen Rahmen überprüft werden.“

Diese Forderung geht letztlich zurück auf eine Arbeit von (Kuhlen/Brüning) aus dem Jahr 2004 [7], in dem für die ersten beiden Stufen gefordert wurde,

„dass eine kommerzielle Verwertung in­tellektueller Werke a) nur in besonderen Fällen erlaubt ist, wenn b) gesichert ist, dass die originalen Werke im öffentlichen Bereich frei für jedermann zugänglich und, unter Referenzierung auf die Urheberschaft, nutzbar sind“

Als dritte Stufe wurde noch die Bedingung eingeführt, „wenn das Ausmaß der öffentlichen Verfügbarkeit in der Zuständigkeit und informatio­nellen Autonomie der Urheber der jeweiligen Werke“ liegt. Die Formulierung für die dritte Stufe sehe ich heute etwas anders. Hier war der Vorschlag von DINI 2004 (vgl. Fußnote 7) vermutlicher weitsichtiger.

So weit die Utopie – aus Sicht der Verwertungsindustrie eher die Dystopie. Große Sorgen muss sich diese aber wohl nicht machen: „Kaum ein etablierter Urheberrechtler würde sich getrauen, eine solche Umkehrung des Drei­stufentests auch nur in Erwägung zu ziehen, geschweige denn eine solche öffentlich zur Diskussion zu stellen“ (Kuhlen 2008, S. 41).

Dreistufentest als Beschränkung der Regelungen zugunsten eines Zweitverwertungsrechts von AutorInnen

Auch bei der aktuellen Debatte um ein Zweitverwertungs-/-veröffentlichungsrecht im Rahmen des Dritten Korb wird der Dreistufentest wieder bemüht. Die für eine Änderung von § 38 UrhR diskutierte Einführung einer halbjährigen Embargofrist, nach der Autoren „unabdingbar“ dieses Recht zurückgewinnen sollen, wurde schon im Rahmen des Zweiten Korbs vom Börsenverein mit dem Argument zurückgewiesen, dass damit die normale kommerzielle Verwertung (also die 2. Stufe des Tests) zu stark eingeschränkt würde, also nicht rechtens sei.

Wie auch immer diese Auseinandersetzung ausgeht, unbestritten ist bislang die Bedeutung von „Zweitverwertung“ als ein Recht der AutorInnen, frei über ihr Werk nach Ablauf der Embargo-Frist wieder verfügen zu können. Dieses Recht, so die Erwartung der Befürworter, solle dann auch für eine freie Zugänglichkeit im Sinne von Open Access genutzt werden sollte. Die Erstverwertung sollte nach wie vor die Publikation unter der Federführung eines kommerziellen Verlags sein.

Eine fast schon sensationelle Bedeutungsänderung durch den EU-Vorschlag der verwaisten Werke

Das kann sich auf einmal und fast schon sensationell ändern, zugegebener Weise über einen Spezialfall. Seit Jahren geht die Auseinandersetzung um eine Regelung des Umgangs mit verwaisten Werken, also mit Werken, die von der Zeit her noch urheberrechtsgeschützt sind, für die aber die Rechteinhaber nicht ausgemacht werden können. Auch bei verwaisten Werken haben Urheber die im Urheberrecht garantierten Rechte, auch wenn man jene nicht hat ausfindig machen können. Sie können also nicht ohne Weiteres ignoriert werden, nur weil sich niemand dagegen wehrt. Das Urheberecht gilt weiter auch für sie. Einfach zu sagen „use it or loose it“, geht nicht.

Diese Situation hat bislang verhindert, dass im großem Stil die in Bibliotheken, Archiven, Mediotheken oder Museen vorhandenen verwaisten Werke digitalisiert werden (eine Digitalisierung ist eine Vervielfältigung, zu der nur die Urheber selber das Recht haben). Das behindert den unstrittigen kulturpolitischen Auftrag nicht zuletzt an die europäische digitale Bibliothek Europeana oder an die Deutsche Digitale Bibliothek, in der das kulturelle Erbe ja frei zugänglich gemacht werden soll. Das kulturelle Erbe setzt sich zu einem gewichtigen (wenn nicht sogar größten) Teil aus verwaisten Werken zusammen, zumal dann, wenn dazu nicht nur Texte gezählt werden, sondern selbstverständlich auch Filme, Tondokumente oder Bilder, Werke jeder medialen Form.

Digitalisierung verwaister Werke im öffentlichen Interesse

An der Lösung des Problems wird weltweit gebastelt. Jüngst hat nun die EU-Kommission einen Referentenentwurf für den Umgang mit verwaisten Werke vorgelegt[8]. Ob mit der Beschränkung auf die nicht-kommerzielle Verwendung der digitalisierten verwaisten Werke im „öffentlichen Interesse“ durch Organisationen wie Bibliotheken, Archive und Museen nur die kleine Lösung als Kompromiss angestrebt wurde oder ob dies gar einen gewissen Paradigmenwechsel andeutet, muss die weitere Entwicklung zeigen. Derzeit wird jedenfalls die kommerzielle Verwertung von verwaisten Werken von der Regulierung und damit von deren kommerziellen Verwendung ausgeschlossen.

Verwaiste Werke digitalisieren und öffentlich zugänglich machen soll nach dem Entwurf nur dann rechtens sein, wenn es im öffentlichen Interesse liegt. Also eine klassische Schrankenbegründung. Und dieses öffentliche Interesse soll nach den Vorstellungen der EU nur von öffentlich-rechtlich organisierten Institutionen wie Bibliotheken, Archive und Museen wahrgenommen werden dürfen, aber wohl auch Einrichtungen für Bildung und Wissenschaft allgemein, die sich auch um die Digitalisierung von solchen Beständen kümmern. Das Aktionsbündnis hat übrigens darauf hingewiesen, dass der Kreis der Privilegierten durch Internetdienstleister wie Suchmaschinen, Open Content Organisationen oder Wikipedia-Dienste erweitert werden sollte.

Frage an die Biblitheksinstitutionen – mit welchen Partnern kann das Ziel des freien Zugangs erreicht werden?

In Deutschland sollte der Vorschlag der EU einige Irritierung hervorrufen, auch wenn bislang Zustimmung überwiegt. Deutsche Bibliotheksinstitutionen wie die Nationalbibliothek oder der Deutsche Bibliotheksverbund werden sich jetzt sicher fragen, warum sie sich über Monate hinweg mit dem Börsenverein und den Verwertungsgesellschaften zusammengesetzt haben, um einen (zudem nie veröffentlichen) Deal für die verwaisten Werke auszuhandeln und der Politik vorzuschlagen, der auch den kommerziellen Verwertern Spielraum lässt? Warum hat man sich nicht gleich selber und selbstbewusst daran gemacht, eine Lösung im öffentlichen Interesse zu erarbeiten und der Politik vorzuschlagen ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­–­­­­­­­­­­ und zwar zusammen mit den Archiven, Mediatheken, den Museen, den Wissenschaftsvertretungen, warum nicht auch mit Wikipedia, Google Deutschland oder den Open-Content-Organisationen etc.? Sind nicht das alles mögliche Partner für Allianzen? Auch bei schon anderen Gelegenheiten, z.B. beim Zweiten Korb (vgl. die damaligen Zugeständnisse bei den Formulierungen in § 52b UrhG), fördert ein Entgegenkommen gegenüber den kommerziellen Partnern nicht das von den öffentlich finanzierten Bibliotheken vertretene Ziel eines möglichst freizügigen Zugangs zu publizierten, jetzt von verwaisten Werken. Um die kommerziellen Interessen kümmert sich die Inforamtionswirtschaft schon energisch genug.

Spielräume für sinnvolle kommerzielle Verwertung?

Welcher Spielraum bleibt aber nun einer kommerziellen Verwertung der verwaisten Werke, wenn der EU-Entwurf wirklich zu einer dann auch für nationale Gesetzgebungen verbindlichen Richtlinie wird? Dass verwaiste Werke durchaus das Potenzial für neue, auch kostenpflichtige Produkte haben, dürfte einleuchten und  sollte auch nicht verhindert werden. Und dafür könnten dann auch die Verwertungsgesellschaften wieder ins Spiel kommen.

Art. 7 des EU-Entwurfs deutet, allerdings noch sehr vage, einen gewissen Spielraum an. Da wird sicher genügend Druck auf die Politik ausgeübt, damit das kommerzielle Interesse gewahrt wird. Aber klar ist zunächst einmal, dass die Erstverwertung bzw. die erste öffentliche Zugänglichmachung  verwaister Werke eine freie und eine von öffentlichen Organisationen vorgenommene sein soll. Verwaiste Werke sollen so lange sozusagen stellvertretend als öffentliches Eigentum begriffen werden, bis vielleicht doch noch ein Rechteinhaber auftaucht. Eine Lizenz zur kommerziellen Verwertung sollte auch in Zukunft nicht ausgeschlossen sein, aber dann als Zweitverwertung und als zweite öffentliche Zugänglichmachung, dann nicht als freie, sondern als proprietäre, kostenpflichtige. Damit sollte der Begriff der Zweitverwertung auf einen neuen, aber doch auf seinen eigentlichen Begriff gebracht sein.

Dreistufentest – revisited – doch keine Utopie?

Wohl kaum mit Absicht, aber man darf es so deuten, hat sich die EU der oben skizzierten Umdeutung des Dreistufentests angenähert. Der Default-Wert wäre dann in der ersten Stufe des Tests die freie öffentliche Zugänglichmachung  und die kommerzielle Verwertung die Ausnahme, ebenso würde die zweite und dritte Stufe durch das prioritäre öffentliche Allgemeininteresse bestimmt, nicht durch individuelle private Verwertungsrechte und auch nicht durch abstrakte individuelle Urheberrechte, die ja bislang eine Digitalisierung verwaister Werke ausgeschlossen haben.

Opt-out nicht mehr des Teufels

Im Prinzip beinhaltet der EU-Vorschlag eine modifizierte Opt-out-Lösung, die im Google-Streit damals strikt abgelehnt wurde. Wenn eine sorgfältige Suche, so bislang der EU-Vorschlag, zu keinem Ergebnis geführt hat, darf jetzt im öffentlichen Interesse digitalisiert und öffentlich zugänglich gemacht werden. Ob damit das Ziel einer Massendigitalisierung erreicht werden kann, ist zweifelhaft. Andere Lösungen, wie eine zeitlich befristete und prominent platzierte  Bekanntmachung einer geplanten Digitalisierung, sollten weiter bedacht werden. Aber auch diese sind letztlich Umsetzungen des Opt-out-Ansatzes. Wenn dann doch noch RechteinhaberInnen auftauchen, dürfen diese möglicherweise mit Erfolg fordern, dass die Zugänglichmachung zurückgenommen, also aus den Websites z.B. der Europeana herausgenommen wird. Aber wer wird das schon tun!

Eine Vergütung bei der Digitalisierung im öffentlichen Interesse hat der EU-Entwurf nicht vorgesehen – auch dies eine Abkehr von dem Dogma der nicht-aufgebbaren Verbindung von Urheberschaft und Vergütungsanspruch. Daher sind auch Rückstellungen der digitalisierenden Organisationen oder vorsorgliche monetäre Überweisungen an Verwertungsgesellschaften nicht nötig.

Bewegung in die Urheberrechtsdogmatik? In Richtung einer Regel : die freie öffentliche Zugänglichmachung ist die Erstverwertung

Es könnte also durch den (quantitativ allerdings durchaus erheblichen) Spezialfall der verwaisten Werke Bewegung in die bislang wenig flexible Urheberrechtsdogmatik kommen. Auf jeden Fall sollte in Zukunft der Begriff der Zweitverwertung diese neue Bedeutung bekommen. Das Urheberrecht und damit auch jede Verwertung in welcher Form auch immer sollte in erster Linie dem öffentlichen Interesse dienen – nicht den kommerziellen Ansprüchen, aber auch nicht exklusiven prohibitiven AutorInnenansprüchen. Die Regelung für verwaise Werke könnte Folgen für die Beantwortung der Frage “Wem gehört Wissen?” und “Wer hat Zugriff auf Information?” haben.

[2] Johannes Reschke: Die verfassungs- und dreistufentestkonforme Auslegung der Schranken des Urheberrechts – zugleich eine Überprüfung von § 52b UrhG. Schriften zum deutschen und internationalen Persönlichkeits- und Immaterialgüterrecht, Band 27. Göttingen 2010

[3] Vgl. die Formulierung von TRIPS “Article 13 Limitations and Exceptions. Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.”

[4] Deutsche Version: http://bit.ly/9WP8Nb

[5] Conceiving an international instrument on limitations and exceptions to copyright. Final Report March 06, 2008 – http://bit.ly/qpHgFx

[6] „While free speech and privacy, and to a lesser degree education and science, all have a pedigree in human rights, the same is true for the right to intellectual property. Indeed, there is ample support in literature and case law that the intellectual property right that forms the traditional core of copyright law qualifies for human rights protection”.

[7] R. Kuhlen/J. Brüning: Creative Commons (CC) – für informationelle Selbstbestimmung, gegen den Trend des Urheberrechts/Copyright als Han­dels­recht; oder: Chancen für einen innovativen Drei-Stufen-Test? IWP Information – Wissenschaft & Praxis 55, 2004, 8, 449–454; Ein ähnlicher Vorschlag ist von DINI 2004 mit einem „Drei-Stufen-Test der Sozialbindung“ gemacht worden (http://bit.ly/okzmXW). Gefordert wurde, „1. dass der Zugang zur Information in der Wissenschaft, Kultur und Bildung für jedermann zu jeder Zeit an jedem Ort offen ist, 2. dass gesellschaftliche Bedürfnisse, wie die Nutzung der Werke zu Zwecken der Bildung und der Wissenschaft, nicht behindert werden dürfen durch privatwirtschaftliche Verwertungsinteressen 3. und dass die berechtigten Interessen der Allgemeinheit nicht ungebührlich verletzt werden.“

[8] Vorschlag für Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke. 24.5.2011 – http://bit.ly/rmOP9M

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Die mit am meisten beachtete Petition an den Bundestag

Die politischen Mühlen mahlen halt langsam, aber sie mahlen doch. Im Oktober 2009 hatte es eine Petition an den Deutschen Bundestag gegeben: „Wissenschaft und Forschung – Kostenloser Erwerb wissenschaftlicher Publikationen“. Sie war von Lars Fischer auf den Weg gebracht worden, wurde von 23.631 Personen unterzeichnet und durch eine Zusatzpetition des Aktionsbündnisses Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft flankiert, mit dem Titel „„Urheberrechte von wissenschaftlichen Autorinnen und Autoren stärken und Open Access befördern — Ergebnisse von mit öffentlichen Mitteln geförderter Forschung kostenfrei zugänglich machen“. Die Petition gehörte zu „den bisher am meisten beachteten öffentlichen Petitionen“ (so der Petitionsausschuss).

Jetzt im Juli 2011 hat der Deutsche Bundestag die Petition beraten und beschlossen, die Petitionen als Material der Bundesregierung (BMBF und BMJ) zu überweisen und den Fraktionen des Deutschen Bundestags zu Kenntnis zu geben und im Übrigen das Verfahren damit abzuschließen. Das Aktionsbündnis, und ich nehme an auch Lars Fischer, wurde vom Vorsitzenden des Petitionsausschusses mit einer ausführlichen Begründung darüber informiert. Und diese ist bemerkenswert.

Bemerkenswerte OA-Diskussion im Bundestag ob der Petition

Offenbar hat es bei der Beratung im Bundestag eine lebhafte Beteiligung gegeben. Einbezogen wurde in die Diskussion die vom Aktionsbündnis in der Zusatzpetition eingebrachte Forderung nach einem unabdingbaren Zweitverwertungsrecht.

Nur wenige Diskussionsteilnehmer haben sich gegen die Petition ausgesprochen, z.B. mit dem Argument, “dass nicht jeder Bürger wissenschaftliche Texte lesen wolle und die, die das wollten, … zu den Besserverdienenden gehören und es sich somit leisten können, hierfür finanzielle Mittel aufzubringen“. Die Befürworter stimmten zu, dass diejenigen Publikationen kostenlos zugänglich sein sollten, „die aus durch den Staat bezuschussten Forschungen stammen“. Diese Forderung habe „grundsätzliche Bedeutung und betrifft in erster Linie mit den Vorschlägen zu Open-Access- und Open-Source-Verwertungsmodellen zentrale Teilbereiche des Urheberrechts, die nicht nur von den Petenten, sondern auch von bedeutenden Wissenschaftseinrichtungen als regelungsbedürftig bezeichnet werden.“

Keine Empfehlung für die Förderorganisationen

Der in den Petitionen enthaltene Vorschlag, dass der Deutsche Bundestag die Förderinstitutionen, „die staatliche Forschungsgelder autonom verwalten“, auffordern solle, „entsprechende Vorschriften zu erlassen und die technischen Voraussetzungen für eine Veröffentlichung der Forschungsergebnisse im Internet zu schaffen“, wurde nicht aufgegriffen bzw. für unnötig gehalten. Die deutschen Wissenschaftsorganisationen stünden ohnehin den in den Petitionen angesprochenen Zielen „sehr aufgeschlossen gegenüber“. Die gesamte „Scientific Community“ sei „sowohl auf rechtliche wie auch auf organisatorische Maßnahmen im Zusammenhang mit der Open-Access-Problematik vorbereitet“ und wende „in wesentlichen Bereichen bereits Open-Access-Modelle“ an.

Kein weiterer Handlungsbedarf für Open Access?

Also kein wirklicher Handlungsbedarf mehr? Wohl kaum. Nach wie vor macht nur eine kleine Minderheit der WissenschaftlerInnen (weltweit höchstens 20% ^[1]) ihre zur Publikation angenommenen Artikel frei verfügbar, sei es als „self-archiving“ auf ihrer eigene Website oder in einem öffentlichen Open-Access-Repository. Warum, obgleich, wie viele Umfragen belegen, WissenschaftlerInnen in der großen Mehrheit im Prinzip Open Access positiv gegenüber stehen? [2].

Nach wie vor besteht offensichtlich rechtliche Unsicherheit darüber, was erlaubt ist, obgleich sie nicht bestehen müsste. Die Deutsche Initiative für Netzwerkinformation e.V. (DINI e.V. ). stellt eine Datenbank bereit, durch die in der SHERPARoMEO-Liste gezielt gesucht werden kann, welcher Verlag unter welchen Bedingungen den AutorInnen erlaubt, ihre Werke in einer Zweitpublikation frei zugänglich zu machen.

Open Access über ein Zweitverwertungsrecht der AutorInnen?

Aber das reicht alleine nicht aus. Der Bundestag, zunächst die Bundesregierung über das BMJ, ist aufgefordert, im Dritten Korb eine gesetzliche (urheberrechtliche) Lösung für ein unabdingbares Zweitverwertungsrecht zu finden. Das hat zwar mit Open Access direkt nichts zu tun, stärkt aber das Recht der AutorInnen auf eine freiere Verfügbarkeit über ihre Werke und wird verhindern, dass sie bei einer weiter frei zu wählenden kommerziellen Publikation nicht alle Rechte abtreten, z.B. für eine zweite, nach Open-Access-Prinzipien freie, nicht-kommerzielle Veröffentlichung.

Requested vs required

Schließlich ist es an der Zeit, dass die deutschen Forschungsförderinstitutionen ihre Haltung im weltweiten Streit „required vs. requested“ überprüfen und zu handlungsrelevanten Lösungen kommen. Gemeint ist mit dem Streit die Auseinandersetzung, ob WissenschaftlerInnen verpflichtet oder nur angehalten werden sollen, die Ergebnisse ihrer mit öffentlichen Fördermitteln unterstützten Forschungen nicht als Erstpublikation, aber als parallele oder leicht zeitlich verzögerte Zweitpublikation nach Open-Access-Prinzipien (bevorzugt über ein Open-Access-Repository) frei zu stellen.

Wenn das die USA am Beispiel des National Institutes of Health (NIH) können und wenn dies die EU in einem Pilotversuch kann, der immerhin 25% der Forschungsfördermittel betrifft, sollte das auch in Deutschland möglich sein. Auf keinen Fall wäre zu akzeptieren, dass dies nur aus Sorge vor weiteren Angriffen aus der Ecke des Heidelbergers Appells (Reuss etc.) unterbleibt. [3]

Eine Open Access Mandate-Politik?

Aber auch das wird alleine nicht ausreichen. Sicher wäre es schon nützlich, wenn sich alle öffentlich finanzierten Forschungseinrichtungen (an Hochschulen und außerhalb von ihnen) auf eine Verpflichtung verständigen würden, ihre WissenschaftlerInnen aufzufordern, die zur Publikation nach abgeschlossener Begutachtung angenommen Werke dem Open-Access-Repository ihrer Institution zur Zweitveröffentlichung zur Verfügung zu stellen.[4]

Natürlich schnappte auch hier wieder die Falle des „requested vs. required“ zu. Nicht zuletzt aus ethischen, aber auch aus ökonomischen Gründen halte ich persönlich ein „institutional mandate“ für nicht nur vertretbar, sondern auch für erforderlich, also die Verpflichtung eines/r jeden WissenschaftlerIn gegenüber seiner/ihrer Institution und damit gegenüber der Öffentlichkeit, die mit deren Hilfe erstellten Werke frei zugänglich zu machen. Das könnte dadurch geregelt werden, dass nicht nur den AutorInnen, sondern auch deren Institutionen das Zweitpublikationsrecht und zwar nach Open-Access-Prinzipien verbindlich zugestanden würde.

Ich weiß, dass reflexartig der Aufschrei nach Verletzung von Wissenschaftsfreiheit ertönen wird, verkürzt verstanden als positive Publikationsfreiheit, also entscheiden zu dürfen, nicht nur – unbestritten –­­­ ob, wann und wie zu publiziert werden darf, sondern auch „wo“.

Einmal publiziertes Wissen kein privates Eigentum

Wissen, einmal öffentlich gemacht, kann und sollte nicht als privates Eigentum reklamiert werden, schon gar nicht von den verwertenden Organisationen der Verlage, aber auch nicht von den AutorInnen selber. Dass ihnen das erstellte Werk entsprechend den Persönlichkeitsrechten des Urheberrechts ohne Einschränkung zugerechnet wird, wird von Niemandem bestritten.

Entscheiden zu dürfen, dass durch eine kommerzielle Publikation die Nutzung eines Werkes über rechtliche und technische Mittel oder über eine restriktive Preispolitik behindert oder gar unmöglich gemacht wird, kann nicht zu den Freiheitsrechten gehören. Dass dies zudem die Wirtschaft daran hindert, aus den Ideen der Wissenschaft innovative Produkte in dem Ausmaß zu machen, wie es bei freiem Zugriff möglich wäre, sollte als Zusatzargument nicht schaden.

Mut und Ideenreichtum sind gefragt

Im Umfeld von Open Access ist noch viel zu tun, und es wird noch viel darüber gestritten werden. Es sollte erwartet werden, dass die gesetzgebenden politischen Instanzen die Forderungen der jetzt ihnen übermittelten Petitionen aufgreift, zusammen mit den vielen öffentlich gemachten Forderungen aus Bildung und Wissenschaft nach einem flexibleren, freieren und verständlicheren Wissenschaftsurheberrecht.

Für den Dritten Korb der anstehenden Urheberrechtsreform, der ja ein Wissenschaftskorb sein soll(te), ist mehr Mut und Ideenreichtum zur Beantwortung der Fragen gefragt, wie wir mit Wissen und Information in elektronischen Räumen umgehen wollen und wer welche Rechte an öffentlich gemachtem Wissen haben soll. Auch Grundrechte der Gesellschaft können in ihrer Interpretation und durch positive Gesetzgebung an sich ändernde Rahmenbedingungen und neuen Erwartungen der Gesellschaft an größere Freizügigkeit angepasst werden, wenn auch zum Glück nicht gänzlich außer Kraft gesetzt werden.

[2] Z.B. die Aussage in der schon 2005 veröffentlichten Studie der DFG“ Publikationsstrategien im Wandel? Ergebnisse einer Umfrage zum Publikations- und Rezeptionsverhalten unter besonderer Berücksichtigung von Open Access“ : „ Im Kontrast zu der wenig ausgeprägten Publikationstätigkeit im Open Access befürwortet eine Mehrheit der Befragten quer durch alle Wissenschaftsbereiche eine stärkere Beförderung von Open Access durch die Deutsche Forschungsgemeinschaft.“  Diese prinzipielle Befürwortung, so ja auch die Einschätzung des Petitionsausschusses, hat sich 2011 sicher noch verstärkt, aber nicht im vergleichbaren Umfang die tatsächliche Open-Access-Bereitschaft.

[3] Vgl. dazu die bei IUWIS recherchierbaren Dokumente

[4] Vgl. dazu die Initiativen und Positionspapiere auf der OA-Plattform

Der kaum nachvollziehbare Anspruch der „class action“ – einige Wenige wollten für Alle sprechen

Worüber es in der seit fast zwei Jahren anhängigen Entscheidung um das Amended Settlement Agreement (ASA)  ging (zur Interpretation insgesamt vgl. vor allem James Grimmelmann und die von IUWIS laufend aktualisierte Zusammenstellung der Stellungnahmen), ist für das  das deutsche Rechtssystem kaum nachzuvollziehen. Einige wenige Interessenvertretungen aus dem Verlags- und dem Autorenbereich haben sich mit Google Inc. nach einem lange andauernden Rechtsstreit geeinigt (deshalb „settlement“). Sie haben dafür das Mittel der „class action“ hervorgezaubert, um den Anspruch erheben zu können, für alle Verleger und alle Autoren, im Prinzip der ganzen Welt, sprechen zu können. Über die Rechtmäßigkeit solcher class actions muss allerdings jeweils vor Gericht entschieden werden, was jetzt bezüglich ASA mit negativem Bescheid geschehen ist. Die Ziele und die Ansprüche der class action seien nicht „fair, adequate, and reasonable“.

Alle Aspekte, die der Richter Denny Chen, über weite Strecken auch für Laien verständlich diskutiert, ohne sie unbedingt für entscheidungsrelevant zu befinden, sind interessant. Für die Zurückweisung reichte im Grunde aus, dass der Anspruch einer class action nicht als erfüllt angesehen werden kann. ASA kann nicht für alle Autoren und alle Verleger sprechen, also nicht für alle Rechteinhaber.

Google hat keinen Freibrief bekommen

Verschärfend wirkte vielleicht noch das Argument, dass ASA über den ursprünglichen Rechtsstreit weit hinausging.  Durch die Einigung sollte Google zusätzlich das Recht erhalten, in Zukunft ganze Werke anzuzeigen und (auf noch nicht festgelegte Weise) zu vermarkten. Rechteinhaber hätten ihre Werke über eine Opt-out-Klausel aktiv aus dem Angebot ausschließen müssen. Alternativ bot Google eine (gar nicht mal so kleinliche monetäre) Beteiligung an den Erlösen an. Für verwaiste Werke könnte die Opt-out-Klausel aber nicht zur Anwendung kommen, denn nach der Definition der verwaisten Werke sind die Rechteinhaber ja trotz aller Bemühungen, sie ausfindig zu machen, nicht bekannt. Darauf komme ich zum Schluss zurück.

Aber ganze Werke digitalisieren, anzeigen und vermarkten, ohne im Besitz der Rechte zu sein,  das schien dem Richter dann doch zu weitgehend zu sein. Ein solcher Rechtsverstoß kann auch nicht über die sogenannte Opt-out-Klausel geheilt werden (erst alles hereinnehmen und einzelne Teile wieder herausnehmen, wenn jemand dagegen protestiert). Nice try – aber dass das nicht rechtens sein kann, darüber waren sich schon von vorneherein so gut wie alle Juristen einig. Das Recht der Autoren (das ist nach deutschem Recht das Ensemble der Persönlichkeits- und Verwertungsrechte, zu denen es in so gut wie allen Rechtssystemen der Welt Entsprechungen gibt) an ihren Werken kann höchstens durch gesetzlich festgelegte, am öffentlichen Interesse gebundene Schranken gemindert werden, aber keinesfalls durch Ansprüche des Marktes. Auch dass Google sich durch das Settlement quasi ein weltweites Monopol gesichert hätte, war aus kartellrechtlicher Sicht nicht zu akzeptieren.

Kaum Konsequenzen für den bisherigen Google Book Search Dienst?

Einige Besorgnis machte sich breit, dass durch die jetzige Entscheidung der vor allem in der Wissenschaft vielgenutzte Dienst der Google Book Search mit der Anzeige einzelner Passagen (so genannter Snippets) gefährdet sei. Bisher gibt es dafür keine Anzeichen. Aber auch hier sind rechtliche Auseinandersetzungen zu erwarten, z.B. dahingehend, ob Verlage im sogenannten Verlagsprogramm in vielen Fällen überhaupt zureichende Rechte besitzen, um Google das Scannen, Digitalisieren und die Anzeige von Passagen in einem vom Verlag festgelegten Umfang zu erlauben. Oder, kurios genug, ob Google in seinem Bibliotheksprogramm überhaupt berechtigt sei, jenen US-Bibliotheken, die es Google erlaubt haben, ihre gesamten Bestände zu digitalisieren, eine Kopie der gesamten Digitalisate zu überlassen bzw. ob die Bibliotheken diese für ihre eigenen Dienste nutzen dürfen.

Zur Erinnerung: Ursprünglich war nur die Berechtigung der Digitalisierungspraxis von Google Gegenstand der Klage. Es ging also um das Scannen von Werken, an denen Google keine Rechte hatte sowie das Anzeigen von kleinen Teilen  über die Google Book Search (GBS). Bei diesem Streit, so die Ansicht in so gut wie allen mir bekannt gewordenen juristischen Arbeiten, hätten die Kläger zumindest für den Bereich USA schlechte Karten gehabt bzw. werden sie wohl weiter haben. Die Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens von Google war jedoch nicht Gegenstand des jetzigen Urteils.

Nach dem deutschen Urheberrechtsverständnis wird diese bisherige Praxis von GBS überwiegend für rechtswidrig gehalten. Trotz Bern, trotz WIPO und trotz TRIPS ist die Welt also noch lange kein einheitlicher Urheberrechtsraum. Ob es allerding gelingt, das deutsche Recht gegen die bisherige Praxis von Google durchzusetzen, bleibt ungewiss, solange GBS nicht von Servern auf deutschem Territorium angeboten wird. Ob es zur Begründung einer Ablehnung der Rechtmäßigkeit von GBS reicht, dass der Online-Zugriff von deutschem Boden aus erfolgt, ist fraglich bzw. als Negativanspruch kaum durchsetzbar. Dass die Dienste von Google für einen Zugriff aus Deutschland gesperrt werden, liegt jenseits jeder Vorstellung. Allerdings schränkt Google von sich aus die Zugänglichkeit großer Teile von GBS für Drittländer von sich aus ein.

Das Interesse von Bildung und Wissenschaft in der Entscheidung – „maximizing access to knowledge“

Zurück zu aktuellen Entscheidung: Aus der Sicht von Bildung und  Wissenschaft wurde gegen den Class-action-Anspruch das folgende, von Pamela Samuelson vorgebrachte Argument für entscheidend gehalten:

“The academic author objectors, for example, note that their interests and values differ from those of the named plaintiffs: “Academic authors, almost by definition, are committed to maximizing access to knowledge. The [Authors] Guild and the [Association of American Publishers], by contrast, are institutionally committed to maximizing profits.” (28f) Sie können also nicht für alle Autoren und alle Verleger sprechen. Dafür sprach auch die Vielzahl der persönlichen und institutionellen Einsprüche.

Das Samuelson-Postulat „maximizing access to knowledge not maximizing profits” wird sich über die AVA-Entscheidung hinaus verselbständigen und sollte allen exklusiven kommerziellen  Nutzungsansprüchen und allen, diese Ansprüche unterstützenden Regulierungsmaßnahmen im Urheberrecht entgegengehalten werden. Auch sollte deutlich geworden sein, dass Anreize für kreative Arbeit in der Wissenschaft nicht auf direkte kommerzielle Remuneration, also auf Ansprüche auf Vergütung, zurückgeführt werden können.

Zur Erinnerung – die Position des Aktionsbündnisses gegenüber Google und dem Settlement

Genau dieser Anspruch „maximizing access to knowledge” hatte 2009 bei der Vorlage des Settlement I und II das Aktionsbündnis “Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ zu der folgenden Empfehlung bewogen (vgl. auch die entsprechende Presseerklärung):

„Das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ empfiehlt den Unterzeichnern der Göttinger Erklärung, aber auch allen anderen Wissenschaftlern und Wissenschaftlerinnen, die Digitalisierung und öffentliche Bereitstellung ihrer Werke durch Google trotz unverkennbarer  urheberrechtlicher Probleme im Prinzip positiv einzuschätzen und keine Einsprüche dagegen zu erheben. Jedoch sollte damit kein Freibrief für eine schrankenlose Kommerzialisierung der entstandenen bzw. noch entstehenden Digitalisate im Rahmen von Google Book Search (GBS), z.B. durch neue Pay-Per-View-Dienste, erteilt werden. Das Ziel einer freien Zugänglichkeit im Sinne von Open Access zu den durch GBS entstandenen Digitalisaten wissenschaftlicher Werke muss erreicht werden. Das Aktionsbündnis empfiehlt, nicht dem Settlement zu widersprechen, aber gegenüber dem für das Settlement zuständigen Gericht zu protestieren, dass bislang nicht die Möglichkeit vorgesehen ist, einerseits der großen Zugänglichkeit durch GBS zuzustimmen, aber die direkte kommerzielle Vermarktung auszuschließen.“

Die damals und auch heute noch kühne Position ist also, das Interesse an einem freien Zugriff über im Einzelnen noch zu klärende Rechtsansprüche zu stellen. Google konnte oder wollte damals auch nach Verhandlungen in Mountain View diesen Vorschlag (bei wissenschaftliche Werken den freien Zugriff zu garantieren) nicht aufgreifen – vielleicht zu Recht, denn das Angebot kann ja nur praktikabel werden, wenn die Wissenschaftler tatsächlich die Inhaber der Rechte an der Verwertung sind bzw. wenn sie, sei es individuell oder pauschal über eine Interessenvertretung, der Verwendung durch Google bei der Garantie des freien Zugriffs zugestimmt hätten. Darauf läuft letztlich der Vorschlag des Richters hinaus, nämlich das Opt-out durch ein Opt-in zu ersetzen. Dies ist auch die Rechtsgrundlage der in Europa, Deutschland und weltweit verfolgten öffentlichen digitalen Bibliotheken. Aber mit einem Opt-in-Prinzip ist wohl das Google-Ziel, das Wissen der gesamten Welt in überschaubarer Zeit digital bereitzustellen, nicht zu erreichen. Die Herausforderung für eine universale digitale Bibliothek besteht aus gut 150 Millionen seit Gutenberg produzierte Bücher, ganz zu schweigen von der viel größeren Menge der multimedialen, audiovisuellen Objekte,

Die  vorgeschlagene Opt-in-Lösung geht nicht für verwaiste Werke

Die vorgeschlagene Opt-in-Lösung kommt nun aber nicht für die verwaisten Werke in Frage. Und verwaiste Werke machen einen großen, wenn nicht den größten Anteil der vorhandenen Werke aus., Bei verwaisten Werken können keine Rechteinhaber die Erlaubnis geben, da sie, auch nach entsprechend intensiver Suche, nicht aufgefunden werden können. Diese intensive Suche meinte sich Google ersparen zu können und folgt damit vielleicht dem lässigen Prinzip des „use it or loose it“.  Das geht jetzt wohl nicht mehr.

Aber man muss es Google zugutehalten, dass es nicht zuletzt durch seine Praxis weltweit die Gesetzgeber, in den USA, in der EU und auch in Deutschland, auf Trab gebracht, wenn auch bislang noch nicht zu einem Ergebnis. Immerhin äußerte die damalige EU-Kommissarin Viviane Reding (19.10.2009): „Digitalisierungsprojekte haben bereits überall auf der Welt begonnen. Europa sollte die Gelegenheit nutzen, eine Führungsrolle zu übernehmen, und dafür sorgen, dass die Bücherdigitalisierung im Einklang mit dem europäischen Urheberrecht erfolgt und der kulturellen Vielfalt in Europa in vollem Umfang Rechnung trägt. Mit seinem reichen kulturellen Erbe hat Europa bei der Bücherdigitalisierung das Meiste zu bieten, kann aber selbst auch am meisten davon profitieren. Wenn wir jetzt schnell handeln, könnten wettbewerbsfreundliche europäische Lösungen für die Bücherdigitalisierung schneller einsatzbereit sein als die in den Vereinigten Staaten derzeit im Rahmen der „Google Books“-Einigung erwogenen Lösungen.” (http://bit.ly/Ou4nf)

Universale digitale öffentliche Bibliotheken aufzubauen, ohne das Problem der verwaisten Werke zu lösen, wird nicht gehen

Das Problem der verwaisten Werke muss gelöst werden und pikanterweise auch wohl nicht anders als durch Anwendung eines modifizierten Opt-out-Prinzips. Jede Lösung wird es gestatten, verwaiste Werke in digitaler Form zugänglich zu machen. Taucht dann doch ein Urheber auf, kann er das Recht auf Löschung des Objekts geltend machen und/oder angemessene Kompensation verlangen. Anders ist der öffentliche Anspruch an frei zugängliche digitale, nicht zuletzt auch mit multimedialen Objekten ausgestattete Bibliotheken nicht einzulösen.

Viele Vorschläge liegen auf dem Tisch, und, wie man hört, wird es dazu auch einen Vorschlag des Bundesjustizministeriums für den erwarteten Referentenentwurf  im Dritten Korb geben. Wie immer der auch ausfallen mag (zu den Optionen vgl. z.B.  Helga Trüpel; vgl. auch Kuhlen 2010), es muss – und das sollte auch die Lehre aus dem Google Settlement-Streit sein – garantiert sein, dass durch die Digitalisierung der verwaisten Werke keine neuen exklusiven Nutzungsrechte entstehen und dass für die Öffentlichkeit nach dem Samuelson´schen Postulat ebenfalls das Prinzip „maximizing access to knowledge“ befolgt wird. Das muss kommerzielle Verwertung nicht ausschließen. Diese Forderung wird nicht nur vom Aktionsbündnis erhoben. Auch die Deutsche UNESCO hat sich diese in ihrer Resolution von Dezember 2008 zu Eigen gemacht.

Es geht in der Informationsethik um die Analyse des Umgangs mit Wissen und Information, allgemein, aber bevorzugt in elektronischen Umgebungen. Welche (neue) moralische Verhaltensformen, welche Modifikationen im Wertesystem entwickeln sich da, nicht zuletzt durch die durchgängige Verfügbarkeit aller Wissensobjekte im Internet?

(1) Da wird man zunächst feststellen können, dass der politisch immer geforderte Schutz der Kreativen vor unberechtigter Verwendung oder sogar Aneignung ihrer produzierten und veröffentlichten Werke, aber auch der Rechteinhaber (wie Zeitungs- oder Zeitschriftenverlage, die ja die Verwertungsrechte der Urheber als Nutzungsrechte übernommen haben), in Zukunft kaum mehr als Makulatur ist. Darf jetzt beliebig jede Art von Information (auch Musik und Videos, denn warum nur wissenschaftliche Werke?) heruntergeladen, geklaut und verfälscht werden? Und wenn man erwischt wird, reicht es, sich einfach zu entschuldigen – war ja nicht so gemeint?

Wenn es in der Politik keine politischen und rechtlichen Konsequenzen haben soll, wenn wissenschaftliche oder publizistische Werke missbraucht und die Rechte an ihnen mit beträchtlicher Energie vernachlässigt werden, kann man in der Öffentlichkeit nicht mehr erwarten, dass Urheberrechtsregulierungen ernst genommen werden.

(2) Weiter nicht mehr so recht ernst genommen werden kann, dass das Urheberrecht so stark die Rechte der Verwerter (sprich der Verlage) schütze –  nicht zuletzt mit dem Argument, dass sie die Garanten für die Qualität der Publikationen seien. Fraktionsvize Günther Krings von der CDU, der ja immer wieder, gar nicht ironisch, behauptet hat, dass ein wissenschaftsfreundliches Urheberrecht ein wissenschaftsverlagsfreundliches Urheberrecht sei, hatte die Vorwürfe gegen Guttenberg als „lächerlich“ bezeichnet, zumal das Werk in einem “höchst renommierten Wissenschaftsverlag erschienen“ sei, der für seine strengen Maßstäbe bekannt sei. (http://www.mdr.de/nachrichten/8241100.html). Diese Aussage mag er heute bedauern. Die weiter wichtige Rolle der Verlage auch für das wissenschaftliche Publikationswesen soll aber nicht bestritten werden, aber dass sie für die Qualitätssicherung der Inhalte zuständig sein sollen und dass dies ihre kommerzielle Verwertung rechtfertige, wird man ihnen kaum mehr abnehmen. Für diese Verwertung müssen andere (Mehrwert-)Leistungen erbracht sein. Für die Qualitätssicherung selber waren und sind weiter die Wissenschaftler selber zuständig und verantwortlich. Da hat Guttenberg den Schwarzen Peter tückischer Weise, aber auch zu recht Bayreuth zugeschoben.

(3) Die eigentliche Krise ist also in der Wissenschaft selber. Dass in der Öffentlichkeit der Wert einer Promotion nun drastisch abnehmen könnte, muss gar nicht mal bedauert werden. Der Doktortitel von Personen, die gar nicht mehr in der Wissenschaft arbeiten, wird ohnehin nur als zuweilen karrierefördernd oder, wie z.B. bei  Besuchen in Arztpraktiken oder Ämtern, als hilfreich, eine Vorzugsbehandlung sichernd, angesehen. Das mag sich ändern, zumindest in der Politik. Die Leute werden ja nicht als wissenschaftliche Assistenten eingestellt.

Die Universität Bayreuth wird diese Krise nicht alleine lösen können. Es war ja klar, dass sie nicht anders kann, als Guttenbergs Dissertation mit welcher Begründung auch immer (vermutlich einfach „unwissenschaftlich“) nachträglich abzulehnen. Sie wird vermutlich auch nicht die „Betreuer“/Gutachter der Arbeit oder den zuständigen Promotionsausschuss rügen. Fehler passieren halt. Aber wer weiß! Die wissenschaftlichen Gemeinschaften, einschließlich der Wissenschaftssorganisationen wie die DFG, sind aufgefordert, den Status einer Promotion und das Procedere zu überprüfen. Nur einige vorläufige Gedanken dazu (vgl. dazu auch den Eintrag im IUWIS-Blog, und sicherlich ist Einiges davon auch in  vielen Einträgen in vielen Blogs schon ähnlich formuliert und gefordert worden):

a) Promotionen sollten wieder das werden, was sie sein sollten – die Eingangsqualifikation für eine weitere wissenschaftliche Karriere. Natürlich wird man das nicht erzwingen können, aber doch anstreben sollen. D.h. die Anzahl vor allem der externen Promotionen von Leuten, die schon im Berufsleben stehen und gar keine wissenschaftliche Karriere anstreben, sollte drastisch zurückgeschraubt werden.

b) Die für die Promotion zuständigen Institutionen (in der Regel die Promotionsausschüsse) sollten darauf achten, dass die individuelle. laufende Betreuung gewährleistet ist – hunderte oder auch nur dutzende Doktoranden gleichzeitig bei einem Hochschullehrer sollten nicht zugelassen werden.

c) Ebenso sollten die zuständigen Institutionen (nicht nur die Gutachter) mehrfach Gelegenheit bekommen, für den Fortgang eines Promotionsverfahrens grünes Licht zu geben – oder auch nicht.

d) In den wissenschaftlichen Gemeinschaften sollten (vermutlich fachspezifische) klare Verfahrensregeln für die Qualitätssicherung und Kriterien für die Erstellung von Gutachten aufgestellt werden, so wie es z.B. bei der Begutachtung von Drittmittelanträgen schon weitgehend geschieht.

e) Dissertationen sollten grundsätzlich den Gutachtern bzw. den Institutionen auch in den Vorversionen schon in elektronischer Version zugänglich gemacht werden.

f) Plagiatssoftware sollte routinemäßig zum Einsatz kommen – ist wohl auch inzwischen breit akzeptierte Forderung.

g) Eine jede Dissertation soll unmittelbar nach Beendigung des Verfahrens frei zur Benutzung durch jedermann ins Netz gestellt werden. Schon alleine die Antizipation der öffentlichen Zugänglichkeit wird Vorgänge wie bei Guttenberg zwar nicht gänzlich verhindern, aber doch recht unwahrscheinlich werden lassen.

h) Das Vorhaben einer kommerziellen Publikation der Arbeit darf diese Forderung nach freier unmittelbarer öffentlicher Zugänglichkeit nicht beeinträchtigen, d.h. für die kommerzielle Verwertung wissenschaftlicher Arbeiten (und das sollte über Dissertationen hinaus verallgemeinert werden) dürfen keine exklusiven kommerziellen Verwertungsrechte vereinbart werden. Den öffentlichen Einrichtungen sollte ein Zwangslizenzrecht an diesen Werken eingeräumt werden. Auch das wird schon in der Literatur gefordert.

i) Ob für die Realisierung von (h)  eventuell auch Änderungen der Dienstverträge ausreichend sind, wie es Steinhauer in seinem Buch  „Das Recht auf Sichtbarkeit“ schon mal erwogen hat, muss ausgelotet werden.

i) Wissenschaftliche Zeitschriften sollten nur in Ausnahmefällen Rezensionen von Personen vergeben bzw. annehmen, die, wie z.B. Ministerialbeamte oder Rechtsanwälte (so wie bei einigen  Jubelbesprechungen  bei Guttenberg), nachweislich nicht weiter wissenschaftlich arbeiten.

Das sind alles nur sehr vorläufige Gedanken. Bayreuth darf dabei nicht allein gelassen werden. Das alles ist keine Entzauberung der Souveränität der Professoren und erst recht keine Einschränkung von Wissenschaftsfreiheit und wird auch nicht zu überbordender Verfahrensbürokratie führen. Das meiste von dem Vorgeschlagenen sollte eigentlich selbstverständlich sein. Wenn in Deutschland jedes Jahr ca. 25.000 Promotionen entstehen, dann sind eindeutige Verfahrensregeln, in erster Linie zur Qualitätssicherung, erforderlich. Nach wie vor wird die Qualität der Dissertationen  in erster Linie von der Fähigkeit und Leistung der Doktoranden, zusammen mit der Vorbildfunktion und Betreuung durch die Hochschullehrer, abhängen – aber das Vertrauen darauf alleine reicht offenbar nicht mehr aus.

Das bislang noch als stabil angesehene System zur Produktion von Dissertationen muss überdacht werden, bis hin auch zur Infragestellung von heiligen Kühen, wie dass eine Promotion eine Individualleistung oder dass sie nur ein einzelnes Werk sein muss. So traurig der Fall Guttenberg für die öffentliche und politische Moral auch ist und wie gedemütigt das wissenschaftliche Verfahren der Qualitätssicherung durch den Fall Guttenberg auch wurde – zumindest Letzteres lässt sich durch Verfahren reparieren.

Das hat nicht „nur“ eine politische Dimension. Auf diese kommen wir am Ende zurück. Hier, in einem Blog zur Informationsethik mit starkem Fokus auf die urheberrechtlichen Aspekte, interessieren in erster Linie die rechtlichen und ethischen Dimensionen des „Falls“ Guttenberg.

Was bedeutet dem „Mann oder der Frau auf der Straße“ schon korrektes Zitieren! Ist das ein ethisches Problem?

Ob es ethisch problematisch ist, wenn jemand nicht die rechtlichen Verbindlichkeiten einhält, zumal dann, wenn dies nur den engeren Bereich der Wissenschaft angeht, ist mit Blick auf das moralische Verhalten der breiten Öffentlichkeit schwer zu entscheiden. Hier ist es ohnehin immer schwerer zu vermitteln, warum die freie Zugänglichkeit zu Wissens- und Informationsobjekten im Internet durch kaum verständliche und noch weniger einsichtige Urheberrechtsregelungen eingeschränkt werden soll. Das alte Paradigma der privaten Eigentums- und Verwertungsansprüche kann sich gegenüber dem Paradigma des ungehinderten copy&paste  in elektronischen Räumen nur immer mühsamer behaupten.

Daher ist es auch kein Wunder, dass die breite Öffentlichkeit das vermeintliche Vergehen des Guttenberg in der Wissenschaftsdomäne kaum als Problem ansieht.  Darauf setzt offenbar die regierende Politik.  Was bedeutet dem „Mann oder der Frau auf der Straße“ schon korrektes Zitieren! Von Politikern, anders als von der Bischöfin, wird keine Moral verlangt, auch wenn ihnen von der intellektuellen „Elite“ in den Medien und der Kulturträger genauso dies abverlangt wird. Problematisch wird es allerdings, wenn das gestörte Vertrauen in die Redlichkeit auf dem einen Gebiet, der Wissenschaft, herüberschwappt auf den politischen Bereich. Auch Politikern will man vertrauen können. Ob das noch weiter für Guttenberg zutrifft?

Urheberrechtlich ist die Sache klar und wird auch nicht von Bayreuth entschieden

Was das Urheberrechtliche angeht, so kann kein Zweifel daran bestehen, dass in Guttenbergs Dissertation in ungewöhnlichem Umfang gegen das Urheberrecht verstoßen wurde. Dazu bedarf es keiner Prüfung durch die Universität Bayreuth. Diese muss „nur“ über Umfang und die Konsequenzen des Verstoßes entscheiden. Juristisch liegt eindeutig sowohl ein Verstoß gegen die Persönlichkeitsrechte der verschiedenen Urheber (jeder Urheber hat das Recht, dass auf ihn als Urheber bei einer Verwendung seiner Arbeit referenziert wird) als auch ein Verstoß gegen die Verwertungsrechte vor.

Ob eine/e der betroffenen UrheberInnen wegen des ersteren Verstoßes Klage erheben wird, bleibt abzuwarten – wahrscheinlich ist das nicht. Die Autorin des in aller Breite durch Guttenberg verwendeten  NZZ-Artikels hat z.B. schon signalisiert, dass sie das Verhalten zwar empörend findet, aber keine rechtlichen Schritte unternehmen wird. Andere erwarten zumindest eine Entschuldigung (die bislang aussteht). Ob Klagen wegen der Verletzung der Verwertungsrechte mit Erfolg erhoben wird, ist ebenfalls kaum zu erwarten, obgleich hier die Rechteinhaber angesichts der gängigen Publikationspraxis i.d.R. nicht die UrheberInnen selber, sondern die publizierenden Verlage sind. Aber vielleicht mag es ja jemand auf einen Musterprozess ankommen lassen. Offenbar sind schon Anzeigen bei der Hofer Staatsanwaltschaft eingegangen.

Das Ethos in der Wissenschaft ist anderes als der Code des Rechts

Die Anforderungen in der Wissenschaft an korrektes Zitier- bzw. Referenzierungsverhalten sind viel weitergehend, als es das Urheberrecht regelt. Anders als bei letzterem schützen die wissenschaftlichen Verhaltens-Codices nicht nur den direkten Wortlaut, sondern auch die zugrundeliegenden Ideen. Auch wenn man also nicht direkt zitiert, ist man gehalten, auf geeignete Weise darauf hinzuweisen, dass die Übernahme oder Weiterentwicklung einer Idee oder eines Ergebnisses der Person xyz verpflichtet ist. Verstöße dagegen sind natürlich sehr viel schwieriger zu entdecken bzw. dann zu sanktionieren.

Dass in der juristischen Fakultät der Universität Bayreuth ein gewichtiges DFG-finanziertes Graduiertenkolleg mit dem Titel „Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit “ besteht, macht die Sache für Bayreuth vermutlich nicht leichter. Ob Gemeinfreiheit da jemand als res nullius interpretiert, also Wissen als vogelfreies Gut verstanden hat? Die Öffentlichkeit darf gespannt sein, ob der zweifellos gegebene Verstoß gegen die gute wissenschaftliche Praxis und gegen das Urheberrecht als so gravierend angesehen wird, dass eine mit den höchsten Prädikaten ausgezeichnete Arbeit gänzlich zurückgewiesen werden muss oder ob es bei einigen Nachbesserungsauflagen bleibt.

Wie oft in solchen Fällen mit ethischer und politischer Relevanz ist nicht die Sache an sich entscheidend, sondern die Reaktion des Betroffenen auf diese. Nach der ersten, wohl doch als fatal zu bezeichnenden  Reaktion von Gutenberg, die Vorwürfe als „abstrus“ zu bezeichnen, hat es in der Erklärung am 18.2.2011 einen geschickten und wohl auch vorderhand ehrenhaften Schachzug gegeben. Guttenberg verzichtet bis zur Prüfung in Bayreuth auf das Führen des Doktortitels. Ob das den Schaden heilen kann?

Konsequenzen

Aber ganz gleich, wie die formalen Verfahren ausgehen werden – Guttenberg sollte sich, zumindest für eine Weile, aus der politischen Öffentlichkeit zurückziehen. Das wäre ohne Zweifel die sofortige Reaktion eines Ministers, vielleicht nicht im derzeitigen Italien, aber doch wohl in Ländern wie Frankreich gewesen, wo Kultur und Wissenschaft hohen Status haben. Eine Urheberrechtsverletzung – das haben nicht nur die Verleger, sondern auch die Politiker immer wieder betont – ist kein Kavaliersdelikt (auch wenn das die breite Öffentlichkeit das so sehen mag), genauso wenig wie Alkohol am Steuer. Die Bischöfin Margot Käßmann hatte die Konsequenzen gezogen – dank des gewonnenen Respekts für diese Entscheidung wird es ihr möglich sein, nach einiger Zeit zurückzukehren.

In Richtung Open Access – Akademische Schriften gehören in die elektronische Öffentlichkeit

Am Fall Guttenberg interessiert nicht nur Guttenberg. Ist die jetzt begonnene Diskussion nicht  Wasser auf die Mühlen der Verfechter von Open Access? Darauf hat mich Kollege Steinhauer hingewiesen. So wie Software im Open-Source-Paradigma nicht zuletzt deshalb gegenüber der proprietären Software überlegen ist, weil Fehler schneller erkannt und korrigiert werden, so kann die durchgängige Offenlegung von wissenschaftlichen Werken in der elektronischen Version sehr schnell Plagiate erkennen lassen. Wenn Autoren davon ausgehen müssen, dass ihre Arbeiten offen für jedermann sein werden, wird größere Sorgfalt geübt werden. Zunächst einmal alle akademischen Schriften sollten verpflichtend elektronisch sofort öffentlich gemacht werden. Dazu bedarf es keiner Änderung im Urheberrecht.

„Ablösung von diesem ganzen Urheberrechtsexzess“? Politik wider Willen?

Zum Schluss noch etwas vielleicht überraschend Politisches: Kommt es zu einem Paradigmenwechsel im Urheberrecht, wenn die Bundesregierung Guttenberg weiter als Minister akzeptiert? Wird in Zukunft nicht mehr so stark das Interesse der Urheber (oft genug nur das der kommerziellen Rechteverwerter) im Vordergrund stehen, sondern stärker das der Nutzer?

Das wird wohl kaum so weit gehen, wie es für einen Augenblick die TAZ Guttenberg unterstellte, „dass der Entstehungsprozess mit diesem Jahrzehnt und den Vorgehensweisen dieses Jahrzehnts zu tun hat, also mit der Ablösung von diesem ganzen Urheberrechtsexzess durch das Recht zum Kopieren und zur Transformation“ (TAZ 17.2.2011, S. 14). Aber dann war es doch nur Satire, denn das Zitat war natürlich von Helene Hegemann in ihrer Erklärung für den freizügigen Umgang mit Materialien Dritter in ihrem Roman Axolol Roadkill.

Aber trotzdem, wenn Guttenberg in der Politik bleibt, wie es derzeit aussieht,  dann können Äußerungen z.B. von der Kanzlerin oder der Justizministerin zum geistigen Eigentum kaum mehr als Grundlage für die politische Regulierung des Urheberrechts ernst genommen werden: „Es kommt darauf an, die Freiheit und die Innovationskraft der Wissenschaft zu fördern, in geistiges Eigentum zu investieren und auch die politischen Rahmenbedingungen zu setzen, um dieses geistige Eigentum zu schützen.“ (Merkel am 27.5.2010 ) oder: „für den wirksamen Schutz des geistigen Eigentums müssen wir weiterhin alle gemeinsam arbeiten“ (Leutheusser-Schnarrenberger).

Wie ernst kann das noch genommen werden, wenn das Fehlverhalten von Guttenberg marginalisiert oder als politisch irrelevant eingeschätzt wird? Das Urheberrecht, so wird man dann schließen müssen, gilt nur für die anderen, aber nicht für die Klasse der Politiker selber. Das wird sie sich nicht leisten können.

Ein starkes Urheberrecht könnte, Guttenberg sei Dank, ein offenes Urheberrecht werden

Keineswegs wird von Seiten der Wissenschaft die Berechtigung der Anerkennung der schöpferischen Leistung in Frage gestellt. Ob das als geistiges Eigentum mit den entsprechenden Ausschließungsrechten reklamiert werden kann, wird immer mehr fraglich. Die Öffentlichkeit, zumindest bei den überwiegend mit öffentlichen Mitteln erstellten Werken, hat einen Anspruch darauf, dass erzeugtes Wissen so schnell wie möglich für jedermann frei zugänglich ist. Darüber dürfen auch nicht die Autoren alleine und schon gar nicht die Verwerter entscheiden. Das muss der Gesetzgeber garantierend regeln. In diesem Sinne könnte man sich eigentlich nur wünschen, dass Guttenberg im Amt bleibt. Die Politik wird dann kaum noch für ein starkes Urheberrecht zum Schutz des geistigen Eigentums werben können. Ein starkes Urheberrecht könnte, Guttenberg sei Dank, ein offenes Urheberrecht werden.

[Der Artikel kann auch als PDF hier abgerufen werden]

Worin geht es im Gutachten? Das Gutachten orientiert sich an dem Grundsatz restriktiver Schrankenauslegung. Konkret geht es in den Gutachten um die Klärung der Reichweite zulässiger Werkentnahmen für die Zwecke von Schule, Hochschule und Forschung, in erster Linie mit Blick auf Schriftwerke, auch wenn die Frage der Nutzung von Illustrationen mit angesprochen wird. Neben der Klärung von diffizilen Einzelfragen, wie Umfang und Dauer der Nutzung, wird die (bislang eher vernachlässigte) Frage der Sukzessiv- und Mehrpersonennutzung angesprochen. Auch die Reichweite der Bestimmung „im Unterricht“ wird thematisiert. Die Ungleichbehandlung von Schulbüchern gegenüber der Nutzung entsprechender Lehrbücher an den Hochschulen wird kritisiert und die besondere Lage der Studienliteratur reflektiert. Ausführlich wird auf die Vorgaben des Dreistufentests und auf verfassungsrechtlich und europarechtlich begründete Bedenken gegen § 52a eingegangen.

Christian Berger setzt die Zusammenarbeit mit der Verlagswirtschaft fort. Nach dem Gutachten von 2007 zur „Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in Bibliotheken, Museen und Archiven“ (§ 52b des Urheberrechtsgesetzes) hat er jüngst von einem Verlag, der Lehrmaterialien für Universitäten erstellt, einen Auftrag für eine Analyse von § 52a („Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“) übernommen, in erster Linie mit Blick auf die öffentliche Zugänglichmachung urheberrechtlicher Werke für Zwecke der akademischen Lehre. Beide Originalgutachten konnten von mir nicht eingesehen werden. Aber die „Zeitschrift der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht“ hat jeweils die auf den Gutachten basierenden Texte von Berger publiziert^[1]. Obschon es interessant wäre, die Gutachten selbst in Augenschein nehmen zu können, sind auch die vorliegenden Texte sehr hilfreich. Die Fachöffentlichkeit bzw. alle, die sich am Diskurs beteiligen wollen, sollten unbedingt die Argumente kennen, deren sich Teile der Verlagswirtschaft bei ihrem Widerstand gegen § 52a vermutlich bedienen werden.

Ob die Auseinandersetzung um § 52a UrhG auch im anstehenden Dritten Korb ausgetragen wird, wie es Berger annimmt, kann allerdings bezweifelt werden. Alles deutet darauf hin, dass die Problematik von Paragraphen wie 52a, 52b oder 53a („Kopienversand auf Bestellung“) im Dritten Korb von Seiten des Bundesjustizministeriums ausgeklammert bleibt. Aber vielleicht gibt es doch noch eine Überraschung. Irgendwann muss § 52a als aktuell bis Ende 2012 befristete Norm jedenfalls auf die Agenda kommen.

Daher kann man Berger für die (vollständige oder auszugsweise?) Veröffentlichung seines Gutachtens dankbar sein und ganz besonders für die von ihm vorgeschlagenen Einschätzungen der Reichweite von § 52a.

Es wird dadurch für jedermann einmal mehr deutlich, wie absurd für sich schon der § 52a in seiner Kleinteiligkeit ist[2]. Er geht in seiner bestehenden Fassung an den Bedürfnissen und den Praktiken in Bildung und Wissenschaft in vielem vorbei. Wie Berger aufzeigt, sprechen auch aus der Sicht der Verlagswirtschaft viele Argumente gegen diese Norm. Kein Wunder, dass sie diese Norm am liebsten abgeschafft sehen will. Aber damit ist Bildung und Wissenschaft erst recht nicht geholfen. Solange nicht in Sicht ist, dass diese „Wissenschafts- und Bildungsschranke“ durch eine gänzlich neue umfassende Wissenschaftsklausel ersetzt wird, muss man sich aus der Sicht der Nutzer in Bildung und Wissenschaft für den Erhalt von § 52a mit aller Kraft einsetzen und ein ersatzloses Streichen zu verhindern versuchen.

Berger verfährt in mancherlei Hinsicht konservativ. Er vertritt weiterhin die Ansicht, dass Schrankenregelungen grundsätzlich restriktiv auszulegen seien – wohl vor allem deshalb, weil Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke angemessen zu beteiligen seien. Ob eine restriktive Auslegung heute von der Mehrzahl der Juristen und Richter wirklich verlangt wird (vgl. die Literatur in Anm. 6), sei dahingestellt. Die von Berger hierfür angebrachte Begründung ist aber im Kontext des Gutachtens – Wissenschaft und Lehre – wenig überzeugend: Eine wirtschaftliche Nutzung ist für die Urheber selten der entscheidende Grund für eine wissenschaftliche Publikation. In den meisten Fällen (vor allem, bis auf wenige Ausnahmen bei Zeitschriften- oder Proceedings-Veröffentlichungen) ist eine Vergütung ohnehin gar nicht vorgesehen bzw. ist sie nicht die Primärmotivation für die Veröffentlichung. Aber es geht Berger in dem Gutachten wohl auch kaum um die Interessen der Urheber, sondern um die der Verwerter. Diese tendieren erfahrungsgemäß dazu, in elektronischen Umgebungen Schranken wenn nicht überhaupt für überflüssig zu halten, so doch ihre Auswirkungen (bzw. ihren „Schaden“) zu minimieren.

Konservativ ist auch die Einschätzung der Rolle und der Interpretation des Dreistufentests. Man muss in der Praxis sicher nicht so weit gehen und den Dreistufentest umzukehren versuchen, wie ich es in einem Gedankenexperiment einmal ins Spiel gebracht habe[3], um die wissenschaftliche Nutzung vorrangig gegenüber den kommerziellen Verwertungsinteressen zu behaupten. Das verdient für Berger erwartungsgemäß gar keine Überlegung geschweige denn Zustimmung (vgl. Anmerkung 8 in seinem Text). Aber auch abgesehen von meinem (selber als nicht derzeit realistisch eingeschätzten) Gedankenexperiment liegen genügend Vorschläge aus der Wissenschaft vor, das Urheberrecht und vor allem den Dreistufentext balancierter, flexibler und liberaler zu interpretieren[4], als es Berger im Sinne des Schutzes kommerzieller Interessen tut, z.B.

Ø  durch Anbindung an andere Grundrechte bzw. allgemeine Menschenrechte (anstatt nur am geistigen Eigentum);

Ø  durch eine Orientierung an dem Zwecke der jeweiligen Schranke, z.B. bei § 52a an der „öffentlichen Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“ und der uneingeschränkten Nutzung publizierter Materialien, vor allem aus mit öffentlichen Mitteln geförderter Forschung und Lehre;

Ø  durch Berücksichtigung eines in elektronischen Räumen immer mehr Konsens findenden, auf Teilen und Freizügigkeit ausgerichteten normativen Verhaltens für den Umgang mit Wissen und Information (anstatt auf Verknappung und kommerzielle Verwertung zu setzen).

Wohl richtig kritisiert Berger, dass der Gesetzgeber bei der Verabschiedung von § 52a zur Begründung der Beschränkung von geistigem Eigentum nur auf die „schrankengestützte Nutzung moderner Kommunikationsformen” verweist. Das reicht wohl kaum für eine Einschränkung von geistigem Eigentum aus. Es würde sicherlich vieles erleichtern, wenn der Gesetzgeber an den Anfang des Urheberrechts eine Formulierung setzen würde, wie sie als sogenannte Copyright Clause in der amerikanischen Verfassung gefunden wurde: „To promote the Progress of Science and useful Arts“. Oder auch nur sich zu so etwas wie einem kontinentaleuropäischen Fair Use durchringen würde. Das würde die Berechtigung strikter Schrankenregelungen und strikter Dreistufentest-Auslegung in Frage stellen und auch den Gerichten größere Flexibilität erlauben.

Fraglos ist zu akzeptieren, dass auch konservative Grundeinstellungen sich weiterhin Geltung zu verschaffen versuchen. Nicht zu akzeptieren ist aber der Versuch, die in § 52a ohnehin schon sehr restriktive genehmigungsfreie Nutzung publizierter Werke noch weiter herunterzurechnen. Werkteile dürften nach Berger nur vier bis maximal sechs Seiten umfassen, „kleine Werkteile” i.S. des § 52a Nr. 1 UrhG etwa zwei bis maximal drei DIN-A4-Seiten und für ein „Werk geringen Umfangs” sei nur eine „Größenordnung von zwei bis drei DIN-A4-Seiten anzunehmen“. In dem „Gesamtvertrag zur Vergütung von Ansprüchen nach § 52a UrhG“ von Sept. 2007 zwischen der Kultusministerkonferenz und den Verwertungsgesellschaften (dem sich allerdings die VG Wort nicht angeschlossen hatte)[5] ist man zu ganz anderen Zahlen gekommen, z.B. kleine Teile eines Werkes können maximal 15% eines Werks ausmachen, ein Werk geringen Umfangs kann ein Druckwerk mit maximal 25 Seiten sein, etc.

Bergers kann auch kaum der Versuchung widerstehen, die in 52a verwendete Formulierung „im Unterricht“ sehr wörtlich zu nehmen (im englischen Text der EU-Richtlinie heißt es „purpose of illustration for teaching or scientific research“)[6]. Zwar sei noch so gerade auch die „Vor- und Nachbereitung des Unterrichts“ solange gedeckt, als der „konkrete Bezug zu dem im Unterricht behandelten Stoff nicht verloren gehe“, aber keinesfalls sei die Nutzung der Materialien zur Prüfungsvorbereitung gestattet (die Prüfung gehört für den Juristen offenbar nicht unmittelbar zur Lehre !!), erst recht nicht die Verwendung bei „umfassenden E-Learning-Angeboten“. Wo wird aber sonst im Urheberrecht die Nutzung publizierter Materialien in zeitgemäßen und politisch gewollten „Unterrichts“formen eines verteilten, virtuell und kollaborativ ausgerichteten E-Elearning geregelt? Welche Schranken ermöglichen Studierenden das effiziente und didaktisch gewollte Durcharbeiten von kursbezogenen Texten im Selbststudium, wenn die Bibliotheken immer häufiger einschlägige Materialien nicht oder nicht in ausreichenden Anzahlen oder nicht in elektronischer Form bereitstellen können? Fehlanzeige.

Sollte das aber nicht Gegenstand einer Norm mit dem Namen „Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“ sein? Soll das Urheberrecht nach Berger etwa in erster Linie ein „Disabling“- anstelle eines „Enabling“-Mittels sein? Erwartet Berger wirklich, dass Studierende marktüblich angemessene Preise für den „Kauf“ kommerziell angebotener Arbeiten zahlen? Sollte nicht das bestehende Recht konstruktiv in Richtung neuer Publikations- und Nutzungsformen wenn schon nicht entwickelt, so doch interpretiert werden? Die wortwörtliche Auslegung ist kaum, bei allem Respekt, anders als Scholastik zur Besitzstandswahrung anzusehen.

Es ist allerdings wohl übliche rechtsdogmatische Praxis, Gesetze bzw. einzelne Normen sowohl im Entstehungsprozess als auch nach deren Inkrafttreten daraufhin zu analysieren, ob sie mit bestehenden nationalen Gesetzen und Urteilen sowie mit europarechtlichen oder internationalen Vorgaben verträglich sind. Dass führt regelmäßig zu Reibungen an den Stellen, an denen Recht auf nicht-juristische Gegebenheiten trifft. Wissenschaft und Bildung umfasst weitaus mehr als die rechtliche Dimension. Will man so etwas wie ein Gesamtbild erfassen, müssen vielfältige Perspektiven (sozialpsychologische, ethische, wissenschaftstheoretische, ökonomische, …) eingenommen werden. Ist es zu viel von einem juristischen Gutachter (oder auch von den Akteuren im Gesetzgebungsprozess) verlangt, nicht nur die immanente juristische Sicht einzunehmen, sondern auch die Folgen der Normierung zu reflektieren?

Schade wäre es aber in jedem Fall, wenn sich Wissenschaftler durch solche Gutachten und durch eine einseitige Positionierung ihrer Unabhängigkeit beraubten, z.B. um ausgewogene perspektivenreiche Vorschläge für Gesetze oder Normen zu erarbeiten, die den Bedürfnissen derjenigen, die davon betroffen sind, entsprechen. Es erscheint wenig glaubhaft, dass Berger davon überzeugt ist, dass die oben angesprochenen Schranken wirklich die Nutzung von publizierter Information in Bildung und Wissenschaft im Sinne der verschiedenen Interessenlagen von Wirtschaft und Gesellschaft absichern. Ebenso wird man Berger kaum abnehmen, dass er die Lösung aller hier einschlägigen Probleme auf den Informationsmärken, sprich in den Angeboten der kommerziellen Verlagswirtschaft sieht. Schön wäre es, wenn man Bergers wissenschaftliche unabhängige Einschätzung dazu erfahren könnte.

Wenn man jedoch die Positionen durch Auftragsarbeiten festklopft, verbaut man sich die Möglichkeit einer gänzlich anderen, konstruktiveren und differenzierten. Sicht auf urheberrechtliche Regulierungen, jenseits der bloßen selbstreferentiellen, wenn auch hier durchaus eindrucksvollen Auslegungskunst.

Die Wittem-Gruppe (der lose Zusammenschluss renommierter europäischer Wirtschaftsprofessoren) ist da 2010 mit ihrem Vorschlag eines European Copyright Code schon in die richtige Richtung gegangen. In Art. 5.2 wird es unter Abschnitt (2) nicht unternommen, die (genehmigungsfreie, keineswegs vergütungsfreie) Nutzung publizierter Materialien in der Wissenschaft (und in Art. 5.3 entsprechend für Ausbildung) kleinteilig festzulegen. Es heißt schlicht „use for purposes of scientific research“ (die einzige sinnvolle Einschränkung dabei: „to the extent justified by the purpose of the use“).

Ähnlich, speziell mit Blick auf Lösungen im deutschen Urheberrecht, hat nicht nur das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ eine umfassende, schrankenübergreifende Wissenschaftsklausel vorgeschlagen[7]. Auch die Kultusministerkonferenz (KMK) hat „mit Nachdruck“ einen umfassenden Regelungsvorschlag zur „Schaffung einer Generalklausel im Dritten Korb“ vorgelegt[8]. Die KMK ist der Ansicht, dass „dieser Vorschlag mit der EU-Richtlinie vom 22. Juni 2001 konform“ sei. Zu diesem Ergebnis ist auch das Aktionsbündnis mit seinem Vorschlag gekommen. Ebenso hat die Allianz der Wissenschaftsorganisationen in ihrem Grundsatzpapier zur Neuregelung des Urheberrechts den Vorschlag einer „allgemeinen Wissenschaftsschranke ins Urheberrechtgesetz“ für erwägenswert gehalten und spricht sich mittelfristig für eine solche Lösung aus.

Natürlich ist es legitim, wenn die Verlagswirtschaft die in Gutachten wie die von Berger (früher von Georgios Gounalakis, ebenfalls zu § 52a, Kritik daran von Alexander Peukert) vorgenommenen Analysen und Schlussfolgerungen verwendet, nicht nur um § 52a zu Fall zu bringen zu versuchen, sondern auch bestrebt ist, diese eben skizzierten, viel weitergehenden Vorschläge gar nicht erst auf die Agenda kommen zu lassen (so der Börsenverein in Zurückweisung der Allianzvorschläge). Ober es richtig ist, ist etwas ganz anderes. Man muss sich fragen, ob sich die Informationswirtschaft damit wirklich und besonders über den Tag hinaus einen Gefallen tut?

Je restriktiver das Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft wird, desto mehr wird die Open-Access-Option zum Publizieren für immer mehr Wissenschaftler der Normalfall werden und desto eher wird sich die Informationswirtschaft mit ihren bisherigen Geschäftsmodellen aus den wissenschaftlichen Informationsmärkten verabschieden müssen. Wäre es nicht besser, wie es ansatzweise der Springer-Verlag mit seinen Open-Modellen macht, Produkte und Dienstleistungen zu entwickeln, die das Verlangen nach freier Zugänglichkeit des publizierten Wissens in Bildung und Wissenschaft sichern und trotzdem wirtschaftliches Handeln ermöglichen? Macht es Sinn, wenig innovationsfreundlich auf eine Verschärfung der Urheberrechtsregelungen bzw. auf das Einklagen der jetzigen Bestimmungen zu setzen, nur um die in elektronischen Umgebungen obsolet gewordenen Geschäftsmodelle der Verknappung beibehalten zu können?

Kann es wirklich für Juristen in der Wissenschaft eine Herausforderung sein, sich den Kopf zu zerbrechen, wie viele Seiten aus einem Text ein (Hochschul-)Lehrer den Studierenden zugänglich machen darf; was Werke kleinen Umfangs sind; wie viele Minuten aus einem Film präsentiert werden dürfen; ob ein E-Learning Kurs zur akademischen Lehre zählt; ob Lehrer an Schulen in jedem einzelnen Fall eine Genehmigung zur Nutzung einholen müssen; ob virtuelle Forschungsumgebungen von der Nutzung ausgeschlossen sein sollen, weil sie kaum bestimmt abgegrenzt werden können; wann Wissenschaftler in Verbundprojekten mit der Wirtschaft noch reine Forschung betreiben oder wann sie schon kommerziellen Zwecken zuarbeiten?

Warum nicht auch der Verlagswirtschaft (bzw. dem Gesetzgeber) einfache, überschaubare und zukunftsweisende Vorschläge anbieten, wie es ansatzweise durch die Wittem-Leute geschieht oder durch die vorliegenden (sicherlich noch zu verbessernden) Entwürfe für eine Wissenschaftsklausel?

Gutachten wie die von Berger, so brillant sie auch verfasst sein mögen, verstärken leider nur die wenig konstruktive Verhärtung der Positionen und zeigen kaum Optionen zu Lösungen für die öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung auf.

[2] Vgl. Rainer Kuhlen: Die Irrealität des §52a als Satire – ohne Ende. In: R. Rapp; R. Sedlmeier; G. Zunker-Rapp (Hrsg.): Perspective on Cognition. A Festschrift for Manfred Wettler. Pabst Science Publisher 2006, 493-499 – http://bit.ly/hpElxB

[3] Rainer Kuhlen: Eine Kopernikanische Wende im Publikationssystem zur Sicherung von Zugangsfreiheit — eine Kritik von § 52a UrhG. In: Karl-Nikolaus Peifer; Gudrun Gersmann (Hrsg.): Forschung und Lehre im Informationszeitalter . zwischen Zugangsfreiheit und Privatisierungsanreiz. De Gruyter Recht: Berlin 2007, 135-176 – http://bit.ly/hyVO37

[4] Vgl. Christophe Geiger; Reto Hilty; Jonathan Griffiths; Uma Suthersanen: Declaration. A Balanced Interpretation of the “Three Step Test” in Copyright Law 6/2008; vgl. Bernt Hugenholtz et al.: The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy, available at: http://bit.ly/9SIqyw ; Mireille van Eechoud, P. Bernt Hugenholtz, Stef van Gompel, Lucie Guibault and Natali Helberger: Harmonzing European copyright law. The Challenges of Better Lawmaking. Kluwer Law International 2009 – http://bit.ly/fLq4sX; Manuel Medina Ortega: Entwurf eines Berichts über den Bericht der Kommission über die Anwendung der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte der Informationsgesellschaft (2008/2121(INI)) – http://bit.ly/hjRTbq; Till Kreutzer: Den gordischen Knoten durchschlagen – Ideen für ein neues Urheberrechtskonzept. In: Copy.Right.Now! Plädoyers für ein zukunftstaugliches Urheberrecht. Schriftenreihe zu Bildung und Kultur Band 4. Hrsg. von der Heinrich-Böll-Stiftung In Zusammenarbeit mit iRights.info. Berlin April 2010, 45-55  – http://bit.ly/9d90pi; Kreutzer, Till: Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen. Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2008; vgl. auch (Kreutzer 2010) – Referenz in Anm. 7; Hansen, Gerd: Warum Urheberrecht? Die Rechtfertigung des Urheberrechts unter besonderer Berücksichtigung des Nutzerschutzes. Schriftenreihe zu Bildung und Kultur Band 4. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009  Till Kreutzer: Das Modell des deutschen Urheberrechts und Kreutzer, Till: Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen. Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2008; vgl. auch (Kreutzer 2010) ; Gerd Hansen: Warum Urheberrecht? Die Rechtfertigung des Urheberrechts unter besonderer Berücksichtigung des Nutzerschutzes. Schriftenreihe zu Bildung und Kultur Band 4. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009; Reto M. Hilty, Reto M.: Das Urheberrecht und der Wissenschaftler. GRUR 55, 3/2006, 179-190

[5] Ende 2010 hat sich die Kommission “Bibliothekstantieme”  der Kultusministerkonferenz mit den Verwertungsgesellschaften (erneut außer VG Wort) auf ein Erhebungsverfahren geeinigt und noch am 29.12.2010  ein entsprechendes Schreiben an die WissenschaftsministerInnen etc. geschickt und um Unterstützung der für das SoSe 2011 vorgesehenen Erhebung gebeten. Diese Erhebung ist für die Anfang 2012 vom BMJ vorgesehene Evaluierung von § 52a UrhG erforderlich. Es ist eine repräsentative Umfrage unter 10 ausgewählten Hochschulen vorgesehen.

[6] Eine ähnliche wortwörtliche Interpretation wird ja auch auf § 52b angewendet, wo es bezüglich der Nutzung der von den Bibliotheken digitalisierten Materialien heißt „in den Räumen der jeweiligen Einrichtung an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen“, während in der englischen Version der EU-Richtlinie von 2001 die weiter interpretierbaren Begriff „premises“ und „dedicated terminals“ vorkommen.

[7] Vgl. Rainer Kuhlen: In Richtung einer allgemeinen Wissenschaftsklausel. In: Information – Wissenschaft und Praxis (IWP) 2010, 461-467 – http://bit.ly/cZyGNW

[8] Vgl. Thomas Pflüger in ZUM 2010, 938