Nach der BGH-Entscheidung wäre eine Nutzung zu den Bestimmungen in den Schranken dann nicht mehr geboten, wenn die Verlage ein entsprechendes angemessenes Lizenzangebot zur kommerziellen, individuell abzurechnenden Nutzung vorlegen. Dann gelten eben die Bestimmungen in den Lizenzen. Dass die Verlage das tun – damit ist rasch flächendeckend zu rechnen. Allerdings wird es noch vieler Gerichte und Auslegekunst bedürfen, um zu operationalisieren, was „geboten“ wirklich meint, was „angemessen“, was „zumutbar“, welche Gebühren zu bezahlen sind, wie das alles abgerechnet werden soll, …

Man mag darüber streiten, ob den Gerichten gar nichts anderes übrigbleibt, als die Normen in den bestehenden Gesetzen so auszulegen, wie sie es seit einigen Jahren tun – immer konsequenter in der Umwandlung des Urheberrechts in ein Handels- oder Vertragsrecht. Die Vorgaben der Gesetze sind aber keine Gesetze der Natur. Der Gesetzgeber wird sich entscheiden müssen, ob er wirklich dem (vermittelten) Eigentumsanspruch der kommerziellen Verwerter einen höheren Rechtsanspruch zugestehen will als Wissenschaftsfreiheit und Informationsfreiheit für wissenschaftliche Forschung und Ausbildung und ob er wirklich umfassenden Lizenzregelungen Priorität gegenüber rechtlich verbindlichen Schrankenregelungen geben will.

Grundrechte kann auch der Gesetzgeber nicht ignorieren oder gar abschaffen. Aber zu deren Spezifizierung in positive Gesetze hat er einen großen Spielraum. Einhalt gebieten der Kommerzialisierung des Urheberrechts kann der Gesetzgeber nur dann, wenn er sich entschließt, das Wissenschaftsurheberrecht (welches es so natürlich als selbständige Einheit nicht gibt) in Richtung einer umfassenden Wissenschaftsklausel zu revidieren. Dazu muss die Bundesregierung aber die dicken Bretter in der EU etwas intensiver bohren, als sie es bislang getan hat. Die Zeit dafür ist durch eine gewisse Umbruchstimmung in der EU-Kommission in Sachen Urheberrecht günstig.

Die bisherigen auf Bildung und Wissenschaft bezogenen kleinteiligen, im Gesetz verstreuten und kaum verständlichen Schrankenregelungen haben sich wohl erst einmal erledigt. Bleiben sie doch, werden die Gerichte und viele begutachtende Wissenschaftler weiter Orgien einer scholastischen Hermeneutik feiern dürfen. Das ist jetzt als Folge der vom BGH beschlossenen Aufhebung des Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart und der Rückverweisung des Streitfalls an dieses Gericht zu erwarten. Geklärt bzw. verbindlich festgelegt (nachvollziehbar natürlich nicht) mag jetzt sein, welchen Umfang „veröffentlichte kleine Teiles eines Werke“ haben dürfen (12%), aber nun stehen die Semantik und Pragmatik von „geboten“, „angemessen“, „zumutbar“, … an. Good luck!

Im Einzelnen zur aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Es ging über zwei Instanzen um eine Klage eines Verlags (Kröner) gegen eine als zu weitgehend angesehene Auslegung von § 52a Urheberrechtsgesetz (UrhG) durch die Fernuniversität Hagen. Die schriftliche Begründung zu diesem Urteil, das schon im November 2013 gesprochen wurde, liegt erst jetzt vor.

Fernunterricht und eLearning gehören zu § 52a

Einiges ist durch das Urteil jetzt wohl endgültig und auch ganz gut geklärt, z.B. dass auch Fernunterricht und damit wohl auch alle Formen von eLearning durch § 52a begünstigt werden und dass es unerheblich ist, wie viele Lernende in einem Kurs eingeschrieben sind (im konkreten Fall handelte es sich um ca. 4.000 Studierende, die den Kurs „Einführung in die Psychologie“ belegt hatten).

Die Hürde des Dreistufentests

Etwas subtiler in der Begründung ist die Auslegung des BGH, der, anders als noch das Oberlandesgericht Stuttgart, bei der durch die Fernuniversität ermöglichten konkreten Nutzung für den Unterricht weder einen Verstoß gegen die erste Stufe des Dreistufentests (Nutzung nur in Sonderfällen) noch einen Verstoß gegen die zweite Stufe (normale Verwertung eines Werkes) sieht. Der national und international als verbindlich angesehene Dreistufentest ist ja sozusagen der Lakmustest für die Gültigkeit einer Schranke im Urheberrecht bzw. für die Rechtmäßigkeit einer Anwendung einer Schranke bei der konkreten Nutzung. Die Fernuniversität Hagen habe, so der BGH, in diesem Sinne korrekt gehandelt. Nicht zuletzt deshalb wurde das Urteil des OLG Stuttgart aufgehoben. Auch für die Zukunft ist kaum mit einer „Bestrafung“ zu rechnen. Aber das ist nicht die ganze Geschichte, wie wir gleich mit Blick auf die dritte Stufe sehen werden. Und jede Stufe muss den Test bestehen. Ein 2:1 reicht nicht.

“Im” bedeutet nicht “im”

Zum erfreulichen Ergebnis des BGH ist auch rechnen, dass nach nun höchstrichterlicher Entscheidung bei der 52a-Vorschrift „zur Veranschaulichung im Unterricht“ das „im“ nicht länger wörtlich ausgelegt werden muss. Die Zugänglichmachung im Unterricht sei „nicht durch die zeitlichen und räumlichen Grenzen des Unterrichts beschränkt, sondern kann sich auf andere Zeiten (wie die Vor- oder Nachbereitung des Unterrichts) und Orte (etwa den häuslichen Arbeitsplatz) erstrecken“.

Teleologisch auszulegen

Der BGH kommentiert lebensklug, dass die „Vorschrift praktisch bedeutungslos“ wäre, wenn „im“ tatsächlich nur wörtlich „im“ bedeuten sollte. Der BGH folgt hier offensichtlich dem, was die Juristen die teleologische Auslegung einer Norm nennen. Was ist der Sinn und Zweck einer Norm? Aber tut der BGH dies insgesamt? Bei der teleologischen Auslegung „ muss insbesondere Rücksicht auf aktuelle Lebensbedürfnisse, bestehende Wertvorstellungen sowie moderne wissenschaftliche Erkenntnisse genommen werden“ (so die Auslegung bei JURAFORUM). Da wird man im BGH-Urteil Zweifel haben dürfen.

Nach 52a darf gedruckt und gespeichert, nach 52b nur gedruckt werden

Kompliziert, aber interessant, dass der BGH – anders als in seiner Argumentation bei einer Klage gegen eine Nutzung von § 52b UrhG – es für 52a nicht für verboten hält, dass Hochschulangehörige/Studierende “kleine Teile eines Werkes” (s. dazu weiter unten) ausdrucken und/oder speichern. Der  Fall läge hier bei 52a anders als bei 52b, weil es sich bei letzterem nicht um kleine Teile, sondern um gesamte Werke handele, die die Bibliothek aus ihren Beständen digitalisiert hatte. Diese dürften zwar nach 52b auf Papier ausgedruckt werden, aber ein Abspeichern sei hier nicht erlaubt, da die Gefahr einer  unerlaubten Vervielfältigung zu groß wäre. Dieses Abspeicherverbot gelte, obwohl das Abspeichern  zwar nach § 53 als Privatkopie erlaubt sei; aber den Bibliotheken wäre es untersagt, die entsprechende Abspeicherfunktion hardwaremäßig bereitzuhalten. Offenbar war aber auch dem BGH die Frage des Speichern und Ausdruckens nach 52b dann doch so schwierig bzw. unmöglich zu entscheiden, dass er u.a. diese Frage dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorlegte. Der müsse überprüfen, ob Ausdrucken und/oder Speichern mit  Art. 5 Abs. 3 Buchst. n der Richtlinie 2001/29/EG kompatibel sei.

Was immer auch “kleine Teile eines Werks” bei § 52a bedeuten sollen

Ob andere Festlegungen des Gerichts, wie z.B. dass die Bedeutung von „kleinen Teilen eines Werkes“ „12% des Gesamtumfangs“ oder „höchstes 100 Seiten“ sein solle und dass dabei auch kein Unterschied zwischen Unterricht an Schulen und dem an Hochschulen auszumachen sei, ebenso teleologisch angemessen sind, sei dahingestellt. Aber das gehört ohnehin zum Teil der scholastischen Hermeneutik, der, oft genug satireverdächtig, sich die Gerichte bei der Interpretation des Gesetzes meinen bedienen zu müssen.

Der Satz mit fatalen Folgen

Das wirkliche Problem des Urteils, das damit verheerenden Schaden anrichten kann, liegt in dem einen Satz:

“Das Öffentlich-Zugänglichmachen ist nicht zu dem jeweiligen Zweck im Sinne von § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG geboten und damit unzulässig, wenn der Rechtsinhaber die Werke oder Werkteile in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu angemessenen Bedingungen anbietet. Das setzt allerdings nicht nur voraus, dass die geforderte Lizenzgebühr angemessen ist, sondern auch, dass das Lizenzangebot unschwer aufzufinden ist und die Verfügbarkeit des Werkes oder der Werkteile schnell und unproblematisch gewährleistet ist (Anschluss an BGH, Urteil vom 20. März 2013 I ZR 84/11, GRUR 2013, 1220 = WRP 2013, 1627 – Gesamtvertrag Hochschul-Intranet).”

Was ist “geboten”?

Der BGH folgt also einer strikten Auslegung dessen, was in § 52a „geboten“ heißen soll und verbindet dies mit dem Primat eines kommerziellen Nutzungsangebots gegenüber der Schrankenregelung insgesamt. Das Prädikat „geboten“ kommt an verschiedenen Stellen im Urheberrechtsgesetz vor, aber in der Regel bedeutet die Semantik von „geboten“ dann: „geboten durch den Zweck“; entscheidend ist dabei nicht, ob das Werk urheberrechtlich geschützt ist oder nicht, ob es kostenpflichtig ist oder nicht. Strenge Teleologie also! Was für den Unterricht geboten ist, kann/darf nur der Lehrende entscheiden, was für die Nutzung in der Wissenschaft geboten ist, kann nur jeder Wissenschaftler entscheiden. Wenn die Bedeutung von „geboten“ weitergehend sein soll, muss dies wohl explizit festgelegt sein.

So geschehen in § 53a UrhG (Kopienversand auf Bestellung). Dort wird die Übermittlung (und die dafür erforderliche Vervielfältigung) elektronischer Werke u.a. dann nicht als „zulässig“ angesehen, wenn der Zugang zu den Beiträgen „mittels einer vertraglichen Vereinbarung zu angemessenen Bedingungen ermöglich wird“. Anders § 52a. Diese Norm enthält nur die Bedingung für „geboten“: „zu dem jeweiligen Zweck“ und wenn es für nicht kommerzielle Zwecke geschieht. Der Primat der kommerziellen Lizenz sollte also eigentlich nicht auf § 52a angewendet werden. Aber was heißt schon „eigentlich“. In der Praxis geschieht das schon durch andere Rechtsprechungen, z.B. durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts München im März 2011 im Rechtsstreit zwischen der VG Wort und den Bundesländern um die Vergütung für die Nutzung entsprechend § 52a UrhG.

Gibt es gegen ein Urteil des BGHs ein institutionalisiertes Einspruchsrecht?

Der BGH hat nun entschieden mit der höchst möglichen Kompetenz, wenn auch für den nicht-juristischen Verstand kontra-intuitiv, und dagegen ist wohl kein Widerspruch möglich. Oder kann man etwa gegen ein BGH-Urteil Verfassungsbeschwerde einlegen, wenn man es nicht für verfassungsgemäß hält, dass der vermittelte Eigentumsanspruch eines kommerziellen Verwerters höhere Priorität haben soll als von Wissenschaftsfreiheit und Informationsfreiheit für Forschung und Ausbildung? Der Verwerter hat diesen Eigentumsanspruch doch nicht per se, sondern hat ihn erst durch die vertragliche Übertragung der den Urhebern zustehenden Verwertungsrechte als Nutzungsrechte an die Verlage erworben, ohne dass der Eigentumsanspruch des Urhebers damit aufgehoben würde. Das ist offenbar etwas ganz anderes, als wenn ein Haus als Eigentum eines x jetzt an y verkauft wird. Dann ist x gänzlich raus aus dem Anspruch. Beim materiellen Eigentum gibt es kein Jein. Aber das ist für die Diskussion hier ein zu weites Feld.

Weiter mit scholastischer Hermeneutik

Der BGH knüpft den Verwertungsprimat allerdings an Bedingungen und damit kommt, wie zu erwarten, ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff ins Spiel, nämlich „angemessen“, und damit ein weiteres, die Gerichte weiter zu beschäftigendes Objekt für scholastische Hermeneutik. Zu berücksichtigen wird dabei auch sein, dass „angemessen“ in der englischen Version der InfoSoc Richtlinie von 2001 „fair“ heißt und in der deutschen Version „gerecht“. Hier wird es fast ethisch-philosophisch.

Was ist angemessen? – die Millionen-Euro-Frage

Der BGH verbindet „angemessen“ in erster Linie mit der Preisgestaltung. Das Lizenzangebot muss aber auch unschwer auffindbar sein, und das dann zu nutzende Werk bzw. die Werkstücke aus ihm müssen schnell und unproblematisch verfügbar sein. Gewiss sind noch andere Bedeutungen von „angemessen“ sinnvoll, die der BGH vielleicht nicht kennt, z.B. dass es für lizenzierte Nutzung keine weiteren DRM-gesteuerten Nutzungseinschränkungen für Ausdrucken und Speichern geben darf oder es für weitergehende Analysen wie Text und Data Mining oder automatisches Indexing/Abstracting oder automatische Übersetzung keine Verbote gibt. Das sind erforderliche, angemessene und legitime Nutzungszwecke, die nicht durch Lizenzierungen negiert werden dürfen.

Die Vorgaben des BGH für „angemessen“ enthalten also auch wieder unbestimmte Rechtsbegriffe, die es erst wieder auszulegen gilt. Das macht für die konkreten Bedingungen von “angemessen” der BGH nicht selbst; vielmehr hebt er das Urteil des Oberlandesgerichts auf und verweist sein Urteil an eben dieses Gericht zurück mit dem Auftrag, das festzulegen oder gar zu operationalisieren, welches Lizenzangebot unter welchen Bedingungen unter den vielfältigen Nutzungssituationen als angemessen anzusehen ist. Kann man diesem Auftrag eindeutig entsprechen, hätte man auch ein klares Ausschließungskriterium für gebotene Handlungen, die in der Schranke eigentlich zugelassen sein.

Entscheidend ist, wie immer, der Preis

Alles wird sich vermutlich auf die Preisgestaltung konzentrieren. Die beiden anderen Bedingungen sind wohl eher nur Kosmetik: Dass die Bedingung der Zumutbarkeit des Auffindens erfüllt sein muss, kann als gegeben angenommen werden. So gut wie alle kommerziellen Angebote der Verlage sind über das Internet bzw. die Datenbanken der Verlege, wie z.B. ScienceDirect, leicht und schnell einsehbar. Daher kann jeder Nutzer, vor allem die vermittelnde Nutzungsinstanz wie eine Bibliothek sehr schnell Kontakt aufnehmen und eine Lizenz beantragen. Zu beachten ist auch, dass jede individuelle Pay-per-view-Aktion z.B. eines Wissenschaftlers oder eines Kursleiters nicht zu einem Kauf, sondern zu einer Lizenz führt. Eine zusätzliche neue dafür einzurichtende, vom Gesetzgeber vorzuschreibende Datenbank ist wohl kaum noch nötig. Die Bedingung der schnellen Verfügbarkeit wäre im elektronischen Zeitalter ohnehin kein Problem. Entscheidend wird sein, ob die Kosten für die Lizenz angemessen sind. In Zukunft wird für das Problem “Lizenz oder Schranke” zu beachten sein,  dass Lizenverträge nicht nur mit Institutionen (i.d.R Bibliotheken) geschlossen werden, sondern dass jede individuelle Pay-per-view/-download-Aktion z.B. eines Wissenschaftlers oder eines Kursleiters nicht zu einem Kauf des Werks vom Verlag führt, der dann erlaubte, mit dem Werk zu tun, was immer man will, sondern zu einer (zunächst individuellen) Lizenz.

Was soll es denn kosten?

Im konkreten Rechtsstreit dürfte die Frage einer angemessenen Preisgestaltung Fall einfach zu beantworten sein. Dass die damals der Fernuniversität Hagen vom Kröner-Verlag angebotene Preisgestaltung der Lizenz von 0,10 Euro für jede Seite (erlaubt gewesen wären nach BGH 63 Seiten) und jeden der 4000 Unterrichtsteilnehmer nicht angemessen war, leuchtet ein: Dann wären für die Fernuniversität 25.800 Euro fällig gewesen, und das nur für eine Hochschule und für einen Kurs und nur für diesen in dem speziellen Jahr! Ähnliche Lizenzgebühren (0.125 Euro pro Seite und Teilnehmer) wollte ja auch die VG-Wort in einem Gesamtvertrag gegenüber den Ländern einklagen. Auch dieses Verfahren pendelte zwischen den Gerichten hin und her. Die Länder wären nach dem damaligen Gesamtvertrag für den konkreten Fall bereit gewesen, 13 Euro für eine Nutzung von bis zu 250 Teilnehmer und 3 Euro für jede weitere Gruppe von 250 Teilnehmer zu zahlen, also 3654 Euro im Falle des Psychologiekurses der Fernuniversität Hagen. Zum Vergleich: Beim Rahmenvertrag zur (nicht direkt vergleichbaren) Kopiervergütung zwischen den Ländern und VG Wort von 2007 war vorgesehen, pro vergütungspflichtige Kopie einen Betrag von € 0,0103 abzüglich eines Gesamtvertragsnachlasses von 20% zu bezahlen. Das hätte im konkreten Fall ca. 2071 Euro betragen. Welche Spannbreite!

Wie wird es weitergehen?

Das OLG Stuttgart hat vermutlich jetzt nur noch zu prüfen, ob das damalige Angebot des Kröner-Verlags in monetärer Hinsicht angemessen war. Es ist nicht kühn zu vermuten, dass das OLG Stuttgart dies verneinen wird, und dann wäre die Fernuniversität Hagen sozusagen freigesprochen. Ob das OLG jetzt aber tatsächlich und grundsätzlich zu einer Festlegung kommt, was denn in einer Lizenz als angemessen bezüglich der Preisgestaltung anzusehen ist, darf bezweifelt werden. Vermutlich wird bei jedem einzelnem Lizenz-Angebot vor den Gerichten zu klären sein, welche Gebühr sagen wir zwischen 0,0103 und 0,10 Euro pro Seite und Teilnehmer angemessen ist. So gibt es ja auch der Erwägungsgrund (35, Satz 2) der InfoSoc Richtlinie von 2001 1 vor: „Bei der Festlegung der Form, der Einzelheiten und der etwaigen Höhe dieses gerechten Ausgleichs sollten die besonderen Umstände eines jeden Falls berücksichtigt werden.“ Vermutlich wird dann aber noch definiert werden müssen, was denn eine Seite ist und wieviel davon abgezogen oder addiert werden muss, wenn sich ein Bild oder eine Grafik auf der Seite befindet, …

Dass der EuGH in dieser Sache noch angerufen wird, wie es der BGH in ähnlichen Fällen schon in der Vergangenheit getan hat, ist unwahrscheinlich. Der BGH hat dies im letzten Satz seines Urteils mit der Begründung ausgeschlossen, dass „keine vernünftigen Zweifel daran [bestehen], dass die Annahme des Vorrangs eines angemessenen Vertragsangebots vor der Schrankenregelung des § 52a UrhG mit der Richtlinie 2001/29/EG vereinbar ist …“.

Besteht eine Pattsituation im Urheberrecht?

Im Grund weiss ein jeder, dass Schrankenregelungen wie 52a keinen Sinn machen und keinen Nutzen bringen. Aber wegfallen kann 52a auch nicht ersatzlos. Eine Nullversion löst kein Problem. Wegfallen wird aber § 52a Ende 2014, wenn Bundesregierung und Bundestag nichts tun. Alle im Bundestag vertretenen Parteien hatten sich in der letzten Legislaturperiode in Richtung einer umfassenden Wissenschaftsschranke bewegt. Jetzt ist es auch sozusagen amtlich, steht also im Koalitionsvertrag: „Wir werden eine Reform des Urheberrechts auf den Weg bringen mit dem Ziel, den wichtigen Belangen von Wissenschaft, Forschung und Bildung stärker Rechnung zu tragen und eine Bildungs- und Wissenschaftsschranke einführen.“ Stärker den Belangen von Wissenschaft, Forschung und Bildung Rechnung tragen, kann nicht bedeuten: Lizenzierung als Allheilmittel mit Vorrang vor Recht. Und kann daher auch nicht bedeuten, dass mit einer Entfristung von § 52a zu Ende 2014 das Problem einer Wissenschaftsschranke gelöst sei.

Man wird sich anstrengen müssen

Es wird schwierig, Die alte EU-Richtlinie und der Dreistufentest stehen im Wege. Aber auch das sind keine Naturgesetze, sondern können, wie es der Vorratsspeicher-Richtlinie geschehen ist, gekippt oderrealistischer: neu formuliert werden, wenn man nur will. Es führt kein Weg an einer umfassenden Wissenschaftsklausel vorbei. Deutschland kann hier Vorreiter werden. Das Vergütungsproblem sollte doch ohne Hilfe kleinteiliger Vorgaben und im Geiste von sich abzeichnenden umfassenden (auch kommerziellen) Open-Access-Modellen gelöst werden können.
Drei frühere NETETHICS-Einträge zu Gerichtsentscheidungen zum gleichen Verfahren Kröner vs. Hagen:

Am 4.10.2011 – zum 52a-Urteil des 17. Zivilsenats des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2011
Am 6.10.2011 – erneut zum 52a-Urteil des 17. Zivilsenats des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2011
Am 15. 4 2012 – zum 52a-Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts  Stuttgart vom 4.12.2012

Was hat das nun alles mit den hier einschlägigen politischen Positionen der Piratenpartei zu tun? Dazu in diesem dritten Teil einige Hintergrundinformation.

Grundsatzprogramm der Piratenpartei von 2006 – einige Eckpunkte

Im schon 2006 beschlossenen Grundsatzprogramm der Piratenpartei gibt es nicht mehr als eine Seite zum Thema „Urheberrecht und nicht-kommerzielle Vervielfältigung“. Dort wird die Grundthese vertreten, dass „die derzeitigen gesetzlichen Rahmenbedingungen im Bereich des Urheberrechts … das Potential der aktuellen Entwicklung [beschränken], da sie auf einem veralteten Verständnis von so genanntem „geistigem Eigentum“ basieren, welches der angestrebten Wissens- oder Informationsgesellschaft entgegen steht.”

Ein Desiderat ist zweifellos, dass es bislang kaum eine stringente Argumentation dafür gibt, warum das Konzept des geistigen Eigentums veraltet sein soll. Das mag den Piraten oder den sie Unterstützenden offensichtlich sein, macht aber den Diskurs darüber nicht überflüssig.

Kein Zweifel kann darüber bestehen, dass die im Urheberrecht verankerten Persönlichkeitsrechte der Urheber an ihrem Werk auch von den Piraten in vollem Umfang anerkennt werden (Recht auf Veröffentlichung, Recht auf Nennen der Autorenschaft, Schutz vor Verzerrung des Werks). Probleme haben sie mit der Regelung der Verwertungsrechte. Diese Rechte der Kreativen werden über vertragliche Vereinbarungen oft genug exklusiv als Nutzungsrechte an die kommerziellen Verwerter abgetreten, ohne dass dabei „dem öffentlichen Interesse an Zugang zu Wissen und Kultur“ angemessen Rechnung getragen wird.

Deutlich erkennbar, dass die Piraten den Primat der kommerziellen Verwertung mit den Verknappungsfolgen ablehnen: „Die Schaffung von künstlichem Mangel aus rein wirtschaftlichen Interessen erscheint uns unmoralisch, daher lehnen wir diese Verfahren ab.“

Bezweifelt wird mit Blick auf den „gesamtwirtschaftlichen Nutzen“ die Sinnhaftigkeit starker Kontrolle, z.B. über eine Kopierschutzinfrastruktur,  und durch eine Überwachung der Nutzung bzw. der Nutzer. Die freie  allgemeine Verfügbarkeit von Werken und die nichtkommerzielle Vervielfältigung und Nutzung von Werken wird „als natürlich betrachtet“. Man kann es auch technischer sagen, dass die freie Nutzung die Regel und die kommerzielle Verwertung die jeweils zu rechtfertigende Ausnahme sein sollte. Das stellte natürlich die Dogmatik des geltenden Urheberrechts auf den Kopf.

Dieses Ziel der freien Verfügbarkeit wird keinesfalls bloß ethisch oder moralisierend begründet. Es wird vielmehr auf innovative Geschäftskonzepte gesetzt, „welche die freie Verfügbarkeit bewusst zu ihrem Vorteil nutzen und Urheber unabhängiger von bestehenden Marktstrukturen machen können.“ Die Piraten setzen daher auch auf eine frühere „Rückführung von Werken in den öffentlichen Raum“, als sie im Urheberrecht mit 70 Jahren nach dem Tod des/r Autorin vorgesehen ist, um so die „Nachhaltigkeit der menschlichen Schöpfungsfähigkeiten“ zu sichern.

Klar, dass die Öffentlichkeit, auch die UrheberInnen selber, einen Anspruch darauf hat, dass diesen programmatischen Aussagen eines Grundsatzprogramms differenzierte Ausführungen folgen. Wähler wollen Parteien auch auf der Grundlage klarer Aussagen zu gewichtigen Politikfeldern wählen oder nicht wählen, obschon das gewisse vage sich nicht Festlegen (wollen/können) zur Zeit offenbar mehr den Piraten hilft als es ihnen schadet. Aber sicher ist:

Nirgendwo ist die Rede von einer Abschaffung des Urheberrechts, keine Rede von einer Enteignung von AutorInnen, keinesfalls das Bestreiten kommerzieller Interessen an der Verwertung kreativer Leistungen (allerdings mit der klaren Ablehnung einer primär ökonomischen Sicht auf Wissen und Information), keine Rede vom Internet als rechtsfreiem Raum, …

Was fehlt ist die Umsetzung der programmatischen Ausführungen in praktische politische Leitlinien

Nach wie vor tun sich die Piraten schwer, die programmatischen Ausführungen zum Urheberrecht in praktische politische Leitlinien oder gar  in den Entwurf eines neues Urheberrechts zu überführen. Soweit ich es sehe, liegen, neben vielen verstreuten Diskussionen in den Mailinglisten, im Piratenwiki  oder im einflussreichen Umfrage-Tool Liquid Feedback auf regionalen, landes- und bundesbezogenen Ebenen, drei Ansätze vor, die irgendwann mit Blick auf die Bundestagswahl 2013 zu Ergebnissen führen müssen.

Macht es wirklich Sinn, sich mit dem bestehenden Urheberrecht im Detail auseinandersetzen? – der Neumann-Vorschlag

Auf dem letzten Bundesparteitag von 2011 wurde zunächst einmal ohne weitere Diskussion beschlossen, den damaligen Antrag von Daniel Neumann et al. zur Grundlage der weiteren Diskussion in den nächsten zwei Jahren zu machen. Dieser Antrag nahm das bestehende Urheberrecht zum Ausgang und arbeitete sich Stück für Stück  mit Verbesserungsvorschlägen an den einzelnen (überwiegend kritisierten) Paragraphen ab. Der Parteitag wusste sich offenbar zunächst nicht anders zu behelfen, als auf diesen lange vorbereiteten und breit aus Baden-Württemberg durchgearbeiteten Text zurückzugreifen.

Aber ob wirklich der umfassendere Anspruch des Grundsatzprogramms dadurch eingelöst werden kann, dass man sich an dem bestehenden Urheberrecht abarbeitet und es mit einiger Kosmetik zu verbessern versucht? Jeder Urheberrechtsprofi aus der Juristenzunft wird sofort dutzende Widersprüche, Fehler und Unverträglichkeiten mit geltendem Recht finden.

Grundsätzlicheres tut sich nach wie vor schwer

Grundsätzlicher ging ein Vorschlag von  AndiPopp, Alex, Fridtjof vor, durch den ein umfassender programmatischer Neuansatz angestrebt wurde. Der  Bundesparteitag von 2011 machte damit allerdings nicht mehr, als ihn zu den Akten zu nehmen. Für eine konstruktive Auseinandersetzung war auf einem normalen Parteitag keine Zeit. In der programmatischen allgemeinen Einführung zu diesem Text heißt es:

„Sinn und Zweck des Urheberrechts ist die Sicherstellung von ökonomischen und ideellen Anreizen zur kreativen Arbeit. Es dient dabei nicht wie von vielen fälschlicherweise angenommen dem Schutz eines natürlichen “geistigen Eigentums” – dies ist lediglich ein Kampfbegriff aus dem analogen Zeitalter –, sondern zur Schaffung von angemessenen gesetzlichen Rahmenbedingungen für urheberische Tätigkeit und deren Verwertung.

Ein Urheberrecht, wie es sich die Piraten vorstellen, schützt die moralischen und wirtschaftlichen Rechte der Schaffenden, wie es auch das bestehende Urheberrecht durch die Urheberpersönlichkeits- und Verwertungsrechte tut. Dabei muss die Ausgestaltung so ausfallen, dass die Bürgerrechte maximal geschützt bleiben und der freie Zugang zu Wissen und Kultur weiter ausgebaut statt eingeschränkt wird.“

Gefordert werden weiter: Freie Nutzung, Gemeinfreiheit als Standardfall, Gestaffelte Laufzeit von wirtschaftlichen Rechten, die besondere Stellung von öffentlich finanzierten Werken und der Ausbau bestehender Schranken des Urheberrechts.

Jüngst wurde noch von  Peter Thiel versucht, eine in erster Linie auf Laufzeit (Verkürzung der Schutzfrist auf 20 Jahre) und Registrierung abzielende Reform und Liberalisierung des Urheberrechtes auf den Weg zu bringen. Durch diesen neuen Vorschlag würde ein Gutteil der internationalen, auch völkerrechtlich verbindlichen Urheberrechts-/Copyright-Regelungen beiseitegeschoben wird, nicht zuletzt auch durch die Einführung eben jener Registrierungsverpflichtung. Diese, das wurde einmal als großer Erfolg gefeiert und schließlich sogar von den USA akzeptiert, ist nach den internationalen Vereinbarungen explizit nicht mehr erforderlich. Das Recht existiert mit dem Erstellen eines Werks. Thiel will den Schutz an die aktive Registrierung der UrheberInnen binden.

Es mag sein, dass der Thiel-Vorschlag zum Teil auf einem Piratendenken gemäßen Weg war. Der Antrag fand jedoch in Liquid Feedback nicht genug Unterstützer und scheiterte deshalb an dem dafür vorgesehene Quorum. So sind dort die Regeln. Der Text ist somit kein offizielles Dokument und keine  Aussage der Piratenpartei. Das schließt aber nicht aus, dass dieser Versuch oder auch jeder andere erneut als Antrag in Programmparteitage eingebracht werden kann.

Ist es ein Ziel, ein alternatives Urheberrechtsgesetz in absehbarer Zeit vorzulegen? – erst einmal sind transparente kollaborative Diskurse angesagt

Die Offenheit, Unsicherheit, weniger in den Zielen als in den Mitteln und den politikrelevanten Maßnahmen lässt Raum für allerlei positive, aber vor allem negative Mystifizierungen und Spekulationen. Es sind gewiss radikale Einschnitte in das Urheberrecht vonnöten (vgl. Teil 4). Aber eine Utopie – in dem Sinne, dass es vollkommen unrealistisch ist, deren Ziele in mittlerer Perspektive zu erreichen – wird als Programm einer Partei allerdings auch kaum gebraucht. Erwartet werden kann aber in Fortschreibung des Grundsatzprogramms eine klare Vorstellung, wohin die Piratenpartei in diesem Politikbereich eigentlich will, zunächst mal unbeschadet, ob das in den bestehenden rechtlichen, letztlich doch auch nur gesetzten, also veränderbaren Rahmen passt.

Ein alternatives Urheberrechtsgesetz in absehbarer Zeit vorzulegen, wird auch der Piratenpartei kaum möglich sein – vielleicht ist auch das Urheberrecht gar nicht mehr der angemessene Rahmen, um den Umgang mit Wissen und Information zu regulieren. Wie auch bei anderen Politikfeldern, wie z.B. bei der Wirtschafts- und Finanzpolitik, bleibt den Piraten derzeit offensichtlich kaum etwas anderes übrig,  als auf den Lernprozess von  andauernden transparenten kollaborativen Diskursen zu setzen.

Nach Sichtung der dokumentierten Texte stellt sich aber die Frage: Haben Piraten als Partei  überhaupt  etwas mit Piraterie zu tun?

[Alle fünf Teile können auch als ein File heruntergeladen werden.]

Kann der Gesellschaft das derzeitige Urheberrecht zugemutet werden?

Ich habe zu Beginn die Frage gestellt, ob Sven Regener mit seiner Wutrede-These, dass eine Gesellschaft, die so mit ihren Künstlern umgeht, nichts wert sei, vielleicht doch recht hat, zumal dann, wenn man unter „Künstler“ allgemein die Kreativen, die Kulturschaffenden, die Urheber versteht.

In der Tat, eine Gesellschaft, die für den Umgang mit Wissen und Information auf ein starkes, im Sinne eines die kommerzielle Verwertung begünstigendes Urheberrecht setzt, anstatt auf ein starkes Urheberrecht, im Sinne eines die freizügigen Nutzung in elektronischen Umgebungen förderndes, vermindert den gesamtgesellschaftlichen Nutzen von Wissen und Information, reduziert die Innovationskraft der Wirtschaft insgesamt, behindert den wissenschaftlichen Fortschritt und die Leistungsfähigkeit des Bildungssystems und behindert – um gar nicht erst den Verdacht aufkommen zu lassen, dass mit Wissen und Information das künstlerische Schaffen nicht gemeint sein könnte – die Entwicklung kultureller Tätigkeit in allen Facetten.

Das Urheberrecht in seiner jetzigen Fassung und Systematik ist weitgehend obsolet

Jeder, der sich wie auch ich einige Zeit mit dem Urheberrecht, seinen Konsequenzen und Widersprüchen  hat auseinandersetzen müssen, kann kaum anders als zu dem Ergebnis zu kommen, dass das Urheberrecht dogmatisch verkrustet ist und dringend eines umfassenden Neuansatzes bedarf.

Das Urheberrecht in seiner jetzigen Fassung und Systematik ist weitgehend obsolet und trägt in keiner Weise dem nicht zuletzt durch das Internet verursachten technologischen und medialen Wandel, aber vor allem dem durch die elektronischen Räume veränderten  normativen Wandel beim Umgang mit Wissen und Information Rechnung.

Politik, Wirtschaft und Recht können sich aber nicht dauerhaft gegen ein sich entwickelndes neues normatives Bewusstsein durchsetzen. Moral und die die moralischen Vorstellungen reflektierende und verallgemeinernde Ethik sitzen am längeren Hebel.

Keine Energie, kein Willen und auch kein Mut von Seiten der Politik, den Schalter beim Urheberrecht umzulegen

Tatsächlich aber bringt seit fast 15 Jahren keine politische Kraft, sei es in internationalen Organisationen, der EU oder in Ländern wie Deutschland, die Energie, den Willen oder auch den Mut auf, sich an einen Neuansatz zu wagen und sich von den verstrickenden Verkrustungen der internationalen Vereinbarungen zu lösen: Berner Übereinkommen, TRIPS der WTO, Vorgaben der WIPO oder in Europa die obsolete Richtlinienvorgabe von 2001, die auf Annahmen aus Mitte der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts beruht. Sicher kann das nicht durch Vertragsbruch bindender Vereinbarungen geschehen, sondern durch Erarbeiten und beharrliches Arbeiten an der Durchsetzung von Alternativen.

Wer, bitte, aus den politisch Zuständigen , macht sich an diese Aufgabe? Es scheint, dass erst Wahlerfolge der Piratenpartei den nötigen Druck erzeugt haben. In dieser Situation sind „MEIN K©PF GEHÖRT MIR!“-Kampagnen kontraproduktiv. Sie ermuntern fast die gegenwärtig Regierenden bei ihrer Politik des „starken“ Urheberrechts zu bleiben. Das kann zu nichts mehr führen.

Wird wohl nichts mehr in dieser Legislaturperiode – neue Konstellationen sind nötig

Dabei  ist man fast versucht von Glück zu sprechen, dass es der jetzigen Bundesregierung in dieser Legislaturperiode offenbar nicht mehr gelingt, den seit fast fünf Jahren vom Bundestag erwarteten Dritten Korb der Urheberrechtsreform auf den Weg zu bringen. Wie schade, dass der Bundesjustizministerin vielleicht ob ihres Einsatzes  gegen  die Vorratsdatenspeicherung die liberale Luft auszugehen scheint. Oder weiß die Regierung schlicht nicht, wie sie eine Reform des Urheberrechts angehen soll? Oder hat sie Angst, bei einer zu erwartenden Dürftigkeit des Entwurfs zum Dritten Korbs und bei einer erneuten (nach dem Hotel-Steuernachlass) Ausrichtung an Partikularinteressen wie jetzt denen der Presseverleger öffentlich, nicht zuletzt von den Piraten, „Prügel“ zu beziehen.

Vielleicht ist ein Neuansatz, der ja auch von den Grünen, den Linken und mit etwas Abstand auch von der SPD gefordert ist, nur in einem veränderten politischen Umfeld und vor allem in einem veränderten breiteren gesellschaftlichem Umfeld mit normativen Vorstellungen möglich, die dem Umgang mit Wissen und Information in elektronischen Umgebungen angemessen sind.

Aber ein Neuansatz ist auch bei den KünstlerInnen vonnöten. Darauf gehe ich im abschließenden Teil 5 ein.

[Alle fünf Teile können auch als ein File heruntergeladen werden.]

Sie arbeiten mit Tabus und mit Vorurteilen. Am meisten aber werfe ich Ihnen vor, dass Sie sich (überwiegend zumindest) weiterhin in dieser bequemen Abhängigkeit von kommerziellen Verwertern einrichten wollen, die Ihnen, ohne weiteres Zutun von Ihrer Seite – natürlich, die Werke produzieren Sie – Ihr Einkommen (mehr oder minder gut oder schlecht) sichern.

Unmündig und unaufgeklärt in den intellektuellen elektronischen Welten

Saper aude!  Hieß es bei Kant. Ausgang von der selbst verschuldeten Unmündigkeit. Und sie bewegen sich unmündig und unaufgeklärt in den intellektuellen Welten, die weitgehend elektronisch bestimmt sind. Nehmen Sie die Herausforderung an, sich selber für das Öffentlichwerden Ihrer Werke zuständig zu fühlen! Die elektronische Welt macht es Ihnen möglich. Und hier – überhaupt keine verkehrte Welt – sind „Piraten“, es muss ja nicht die Piratenpartei sein, Ihre Freunde und Partner, die Sie dabei unterstützen können, praktisch und moralisch.

Lassen Sie sich nicht weiter vor den Karren derjenigen spannen, die Ihnen nur einen kleinen Teil von dem, was Ihnen auch an Vergütung zustehen kann, zurückgibt. Piraterie ist nicht das Problem – alle Zahlen deuten darauf hin, dass es den weltweiten Copyright-Industrien mit drastischen Zuwachszahlen nie so gut ging wie derzeit. Nicht Freizügigkeit ist die Bedrohung der Kultur, sondern deren kommerzielle Verknappung.

So, dieser „Wutteil“ ist zu Ende. Am Ende gebe ich einige Hinweise, wie Sie sich dieser Herausforderung, das Öffentlichmachen selber in die Hand nehmen, stellen können. Zuerst aber noch einige Anmerkungen zu dem, was bei Ihnen so emphatisch geistiges Eigentum heißt.

Kopf – copyright-geschützt?

Wer sind die Freunde? Wer die Feinde? Nichts ist so schwarz-weiß, wenn es um intellektuelle Produkte und deren Öffentlichmachung oder öffentliche Zugänglichmachung (Urheberrechtsjargon!) geht.

Klar, solange das, was Sie irgendwann einmal in die Öffentlichkeit geben, noch in Ihrem Kopf ist, gehört es Ihnen. Ihr Kopf, nehmen wir mal an, dass das der Ort ist, an dem Ihre, Ideen, Pläne und Textfragmente sich entwickeln und, in welcher chemisch-physikalischen Form auch immer, gespeichert werden, gehört Ihnen. Ob copyright-geschützt, sei dahingestellt, aber doch im Sinne von Eigentum. Sie können jedermann davon abhalten, das einzusehen oder herauszunehmen, was in Ihnen ist. Sie werden nicht gefoltert, um das preiszugeben, was Ihnen gehört. Politiker, Wissenschaftler, Journalisten sind da schon eher bedroht.

Anders wird es, wenn Ihre Gedanken, Ideen, Pläne, Phantasien zu Texten, Musikstücken oder zu anderen medialen Repräsentationen geworden sind. Auch diese sind weiter ihr exklusives Eigentum und sie sind auch urheberrechtlich geschützt, solange Sie diese, sagen wir in Ihrer Schreibtischschublade halten.

Einmal in die Welt gesetzt können intellektuelle Produkte nicht mehr exklusives Eigentum sein.

Aber ganz anders wird es, wenn Sie sich zur Veröffentlichung entschlossen haben. Einmal in die Welt kann dies nicht mehr exklusives Eigentum sein. Das wissen Sie natürlich auch und handeln auch so. Ihre Ideen, wie auch Theorien, Axiome in der Wissenschaft sind frei und können von jedermann frei genutzt werden. Niemand kann gehindert werden, publizierte Ideen in seine eigenen Werke einzubauen (wenn er denn Gelegenheit hat, diese Werke direkt oder vermittelt über Andere einzusehen).

Das mussten schmerzlich die Autoren Michael Baigent, Richard Leigh, und Henry Lincoln erfahren bzw. genauer ihr Verleger Jonathan Cape, denn der hatte geklagt. Die Klage richtete sich, gegen Dan Brown, dem vorgeworfen wurde, dass er in seinem Buch  „The Da Vinci Code“ unter Verletzung des Urheberrechts aus ihrem Werk „Holy Blood. Holy Grail“ geklaut habe.

Da waren sie aber bei dem Richter Peter Smith wie auch wohl bei jedem anderen Richter bei dem Falschen. Aus dem Revisionsurteil: “Under British copyright law [aber in Deutschland wird es nicht anders sein – RK], a novelist has the right to use the “information” included in an (alleged) work of history when this information is “differently expressed, collected, selected, arranged and narrated” as is typical of a novel. The judgement confirms both that the ideas of The Da Vinci Code are in large part taken from Holy Blood, Holy Grail, and that ideas per se (what continental copyright law calls the corpus mysticum of a work, as opposed to the corpus mechanicum, i.e. their arrangement) are not copyrightable, and ideas expressed in an (alleged) work of history can be freely borrowed and re-arranged in a work of fiction.”

Ich gehe mal davon aus, dass Sie als Schriftsteller, Musiker oder bildender Künstler das auch so sehen und wollen, dass Ihre Ideen im Leben und im Handeln anderer fortleben und ein eigenes Leben entwickeln.

Teil des kulturellen Erbes geworden, das unser Bewusstsein von Welt mit prägt. Dieses gehört allen

Wird es dann ganz anders, wenn das Interesse der Öffentlichkeit nun an Ihrem Werk auf dem Spiel steht? Und dann werden Sie hoffentlich auch Bedenken bekommen, dass es mit dem exklusiven Eigentum an intellektuellem Werken nicht so ganz stimmen kann. Ihre Werke, alle, ob sie nun von Thomas Mann, Günter Grass oder Gabi Hauptmann stammen, sind zu einem Teil des kulturellen Erbes geworden, das unser Bewusstsein von Welt mit prägt. Dieses gehört allen. Wahrgenommen und weitergetragen kann es aber nur über die Werke selber. Es nützt wenig, wenn die Ideen an sich frei sind, wenn der Zugang zu den Werken nicht möglich ist, in denen die Ideen repräsentiert sind.

Daher sorgt die Öffentlichkeit dafür – und ich nehme mal an, dass niemand von Ihnen dagegen einen Einspruch hat -, dass dieses kulturelle Erbe in Bibliotheken, Museen, Archiven für jedermann so gut wie frei (also auch gebührenfrei) zur Verfügung steht. Natürlich wurden Sie dafür nicht enteignet. Die Bibliotheken müssen ja ihre Werke kaufen, und auch die Verwertungsgesellschaften (VG-Wort, Gema etc.) sorgen dafür, dass Einiges an Sie zurückfließt – das meiste allerdings in der Praxis an die Verwerter/Verlage, mit denen Sie vertraglich die Veröffentlichungen vereinbart und dafür Ihre urheberrechtlichen Verwertungsrechte als Nutzungsrechte weitgehend übergeben haben.

Ist es nicht so, so schreiben jedenfalls viele von Ihnen in Ihren Beiträgen zu der Kampagne, dass Sie für Ihre Bücher oft lange und mühsam recherchiert haben (wie auch Dan Brown)? Wo denn eigentlich? Wohl in den Bibliotheken oder Archiven und zunehmend wohl auch in den offenen Ressourcen des Internet. Der eine oder andere wird auch gelegentlich dafür bezahlt haben, aber das dürfte die Ausnahme sein.

Auf den Schultern von Riesen und Zwergen

Sicher sind Sie unabhängiger von dem, was andere vor Ihnen publiziert haben, als es die Kreativen in der Wissenschaft sind, die immer schon auf den Schultern von Riesen gestanden haben, um zu neuen Einsichten zu kommen – natürlich auch auf den Schultern von Zwergen, wie es Jürgen Renn in seiner spannenden Geschichte über Einsteins Entdeckungen so schön herausgearbeitet hat.

Dass das Urheberrecht die in Bildung und Wissenschaft Arbeitenden nicht zuletzt durch die vom jetzigen Urheberrecht begünstigten kommerziellen Verknappungsstrategien darin immer mehr hindert, freien Zugang zum publizierten Wissen zu bekommen, sogar zu dem mit öffentlich Mitteln finanzierten Wissen, ist Ihnen vielleicht kein bewusstes Problem. Aber Sie können sicher davon ausgehen, dass auch Ihre Werke sehr bald i.d.R. elektronisch publiziert werden und dass es dann den Bibliotheken immer schwerer gemacht werden wird, den freien Zugang auch zu Ihren elektronischen Werken auch für Ihre KollegInnen zu garantieren. Ein 2008 ins Gesetz gekommener Paragraph, § 53a UrhG, untersagt es den Bibliotheken, Werke elektronisch bereitzustellen, wenn Verlage diese Werle selber in elektronischer Form öffentlich zugänglich gemacht haben.

Wer sind die Freunde, wer die Feinde?

Werden Sie alle dann vielleicht sehr schnell auch zu Piraten, um Wege zu finden, das elektronisch publizierte Wissen für Ihre Arbeit doch frei zu nutzen?

Wer sind die Freunde, wer die Feinde? Sind nicht gerade die „Piraten“, die Verfechter eines freien Umgangs mit Wissen und Information, die sie nicht bedrohen, sondern die Ihnen den intellektuellen Freiraum bewahren helfen, auf den auch Sie angewiesen sind und den Sie immer wie selbstverständlich genutzt haben.

Umsonstkultur?

Gut, das ist die eine Seite: Sie beschweren sich ja in erster Linie, dass im Internet eine Umsonstkultur entsteht, die von den politischen Protagonisten: den Piraten gefördert werde. In der Tat, die fetten Jahre sind vorbei. Die Publikationsmodelle der analogen Welt sind kaum mehr als Reservatschutz zu bewahren (auch kaum die von Verlagen weiter eingeklagte Buchpreisbindung). In dieser analogen Welt haben Sie alle recht gut gelebt, wenn Sie denn gute, zumindest attraktive Werke angefertigt haben. Mir ist nicht bekannt, dass jemand von Ihnen jemals Piraterie ihrer gedruckten Werke beklagt hat oder eine Verletzung Ihres Anspruchs auf geistiges Eigentum. Sicher, Plagiate und Raubdrucke hat es immer gegeben – auch ich habe Max Webers „Protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus!“ nur als Raubkopie für fünf DM gekauft und gelesen –, aber das hat das System nicht wirklich gefährdet.

Ein Buch kann man vielleicht zwei, drei Freunden ausleihen. Im Internet hat man für dessen elektronische Version gleich einige Millionen Freunde. Das ausgeliehene Buch aus der Bibliothek ist für drei, vier Wochen aus dem Verkehr gezogen. Von einem elektronischen Master im Server der Bibliothek könnten gleichzeitig beliebig viele Nutzer bedient werden – tatsächlich ist Letzteres durch einen anderen Paragraphen des Urheberrechtsgesetzes, hier § 52b, explizit verboten worden. Schauen Sie mal in das Urheberrecht. Da werden sie manches Erstaunliche finden, die Sie an dem Schutz Ihrer informationellen Autonomie zweifeln lässt. Hat eine/r von Ihnen protestiert, als 2008 Ihnen in § 31a das Recht genommen wurde, über eine Neupublikation Ihres Werkes in einer anderen medialen Form als die ursprünglich gedruckte mitzubestimmen?

Nur einige von Ihnen publizieren bislang elektronisch. Ihre Sorge antizipiert etwas, was tatsächlich eintreten wird, wenn Sie Ihre Erwartungen, Einstellungen und Handlungen nicht an das neue mediale Umfeld anpassen. Nur wird das eben nicht die Umsonstkultur sein, sondern die durchgängige urheberrechtsgeschützte Kommerzialisierung aller Kulturgüter.

Es sind die Geschäftsmodelle

Noch einmal, die fetten Jahre der analogen Welt sind in elektronischen Welten nicht zu reproduzieren. Elektronisches Material lässt sich nicht so verknappen, wie es mit den materiellen Produkten wie Büchern leicht möglich ist. Die Geschäfts- und Einnahme-/Abrechnungsmodelle, die in erster Linie auf der Anzahl der verkauften Exemplare (Kopien) beruhten, machen in elektronischen Räumen keinen Sinn. Hier gibt es keine Kopien. Hier kann, wenn überhaupt, nur über die aktuelle Nutzung abgerechnet werden. Aber auch hier sollten Sie sich fragen, ob jede aktuelle Nutzung über technische Schutzmaßnahmen des Digital Rights Management kontrolliert werden soll – wie es auch das aktuelle Urheberrecht in den 95er-Paragraphen vorsieht bzw. diese Maßnahmen selber schützt. Haben Sie Vorstellungen darüber, ob eine Kultur-Flatrate einiges der Probleme, auch der angemessenen Vergütung, löst?

Auch die Politik gibt keine Freischeine mehr für obsolete Geschäftsmodelle

Die Bundesjustizministerin hatte in ihrer Berliner Rede zum Urheberrecht vom 20. Juni 2010, durch die sie den Startschuss für den Dritten Korb der Urheberrechtsreform geben wollte (wird dann aber wohl ein Fehlschuss gewesen sein), ihre Absicht deutlich gemacht, die Rechte der AutorInnen zu stärken, ohne die Interessen der kommerziellen Verwertung klein reden. Aber Freischeine dafür hat sie nicht mehr gegeben:

„Die einen beschwören die Geltung des Urheberrechts und haben in Wahrheit doch viel zu häufig nur den Erhalt ihrer überholten Geschäftsmodelle im Sinn; und die anderen stimmen den Abgesang auf das Urheberrecht an und wollen sich auf diese Weise die Leistung anderer kostenlos aneignen.

Die eine Seite beschwört die Geltung des Urheberrechts umso lauter, je stärker ihre Geschäftsmodelle unter Druck geraten und sieht in Raubkopierern vorwiegend gemeine Verbrecher in der Hoffnung, mit Angstkampagnen Nachahmer abzuschrecken.

Leider scheint es bei manchen Appellen und Kampagnen vor allem darum zu gehen, dass einige Verwerter fremder Kreativität ihre lukrativen Geschäftsmodelle der Vergangenheit verteidigen wollen. Und manche versäumen dabei, sich den digitalen Herausforderungen der Zukunft zu stellen.“

Das Vorlegen der Verlage ist kein „muss“ mehr

Neue Geschäftsmodelle für das Öffentlichmachen von Wissen und Information fordert auch die Piratenpartei in ihrem Grundsatzprogramm. Aber sie fallen nicht vom Himmel. Sind Sie, die Kunstschaffenden, nicht auch gefragt? Ist es noch länger nur die Aufgabe der Verlagswirtschaft, für solche Modelle zu sorgen, die dann natürlich auch Ihnen weiterhin ohne Ihr Zutun die Einnahmen sichern könnten?

„Verlag“, so heißt es, kommt von „vorlegen“. Verlage legen das Know how vor und tätigen vorab die Investitionen, die nötig sind, um Werke zu publizieren. Sie als AutorInnen hatten weder das Know how (und wohl kaum die Lust dazu) noch das Geld, um diesen Prozess in all seinen ausdifferenzierten Stufen (Auswahl, Qualitätssicherung, Lektorat, Textaufbereitung, Druck, Marketing, Werbung, Versand, Abrechnung …) zu stemmen. Und daher mussten Sie auch freiwillig, aber sicher oft auch zähneknirschend nicht nur alle ihre im Urheberrecht garantierten Verwertungsrechte als Nutzungsrechte abtreten, sondern auch akzeptieren, dass an Sie, die eigentlichen UrheberInnen, am Ende nur ein kleiner Teil des Gewinns weitergegeben wird. Natürlich gibt es die Gewinner, die Günter Grass´s oder die Gabi Kaufmanns. Aber im Durchschnitt bleibt bei den Kreativen kaum mehr als 5% des Gewinns. Muss das heute noch sein?

Das mit dem Vorlegen stimmt in elektronischen Umgebungen kaum noch, und das mit dem Rechteabtreten und den Gewinnverzichten muss auch nicht mehr sein. Michael Hvorecky aus der Slowakei  hatte in der Handelsblatt-Kampagne von den an den subventionierten Literaturbetrieb gewöhnten deutschen Schriftstellern gesprochen. Vielleicht waren Sie nicht nur daran gewöhnt, sondern auch in hohem Maß verwöhnt, haben ihr künstlerisches Gärtchen gepflegt und sich kaum darum gekümmert, ob die Verlage das ihnen von Ihnen anvertraute Gut nicht nur als  kommerzielle Güter sehen, sondern auch um die Rechte der Öffentlichkeit an einer freizügigen Nutzung dieser Objekte besorgt sind.

Sapere aude! war die Forderung. Niemand wird bestreiten, dass KünstlerInnen den  Anspruch haben, von ihren Werken auch wirtschaftlichen Nutzen ziehen zu können. KünstlerInnen können diesen Anspruch aber in elektronischen Umgebungen nun selber in die Hand nehmen. Nutzen Sie selber die Potenziale, die Ihnen das Internet bietet, und greifen Sie dazu auf die Hilfe der „Piraten“ zurück. Vielleicht ist das besser und wird mehr Erfolg haben, als auf eine Umverteilung durch eine Kultur-Flatrate zu setzen (?). Aber auch damit sollte experimentiert werden.

Experimentieren, auch zur Nachahmung empfohlen

Natürlich, Gabi Hauptmann, Sie verdienen wohl genug über Ihren Piper-Verlag, sowohl mit Büchern als auch mit (meist DRM-geschützten) e-Books. Aber deshalb könnten gerade Sie mit neuen Publikationsformen experimentieren, die dann auch vielleicht für andere Vorbilder werden können:

Warum nicht gleich, unter Nutzung verfügbarer und leicht handhabbarer Software, die Werke erstellen und ins Netz stellen. Warum bedarf es weiter der Mittler? Warum nicht ein attraktives erstes Kapitel elektronisch frei geben, um dann schrittweise gegen Entgelt die weiteren Folgen auszuliefern. Die Handyromane, in Deutschland, in der Nachfolge des japanischen Erfolgs, propagiert und praktiziert von Oliver Bendel, haben es vorgemacht. Warum nicht ein Buch ankündigen und im Internet versteigern? Wenn der angestrebte Betrag erreicht ist, wird das ganze Buch frei ins Netz gestellt. Ganz ähnlich: Können/sollten nicht Werke ganz frei an die Öffentlichkeit gegeben werden, sozusagen als Tilgung für die freie Nutzung des kulturellen Erbes der vielen Vorgänger, wenn  das Werk schon einen großen finanziellen Ertrag z.B. in den ersten 10 Jahren erzielt hat? Müssen Werke wirklich 70 Jahre nach dem Tod des Produzenten geschützt sein? Gehören sie nicht viel eher in die „public domain“?

Kreative haben das größere Ideen- und Innovationspotenzial

Das sind nur einige wenige Hinweise. Sie als Kreative haben ein größeres Ideenpotenzial, um neue Formen des Öffentlichmachens Ihrer Werke entweder selber auszuprobieren oder die Verlage mit ihrem Know how zu ermuntern, innovative freizügigere Publikations- und Nutzungsformen zu entwickeln.

Die Musikindustrie hat es nach einigen Jahren der bloßen Piraterieanklage und -abwehr allmählich geschafft, auch im elektronischen Umfeld kommerziellen Erfolg zu erzielen. Keine Rede von Umsonstkultur. Es zeigt sich deutlich, dass Menschen bereit sind, bei fairen Preisen und guten Angeboten für diese auch zu zahlen. Aber müssen nur die Gewinne der Copyright-Industrien weiter und so enorm steigen? (vgl. Teil 1)

In dieser Situation wirkt die ganze „MEIN K©PF GEHÖRT MIR!“-Kampagne doch arg peinlich, zumal sie zweifellos ganz im Sinne der Kritik der Bundesjustizministerin wesentlich dazu dient, die Unfähigkeit der Verlagswirtschaft zu verschleiern, attraktive und elektronischen Umgebungen angemessene Modelle zu entwickeln. Hören Sie auf, von geistigem Eigentum zu reden. Nicht aufs Eigentum kommt es an, sondern darauf, welche Rechte Sie mit welchen Gründen an Ihren Werken behaupten und durchsetzen können. Wird dafür das Urheberrecht über die im Urheberrecht verankerten Persönlichkeitsrechte hinaus überhaupt gebraucht?

Wenn Sie sich einmal die Mühe geben, ein wenig in dieses Gesetz zu schauen, z.B. in die Schrankenregelungen (§§ 44a – 63a) oder in das Urhebervertragsrecht (z.B. in die 30-er Paragraphen), dann werden Sie sehr schnell selber sehen, dass moderne Gesellschaften damit nicht wirklich leben können. Suchen Sie also Ihre Interessenvertretung eher bei denjenigen, die den Umgang mit Wissen und Information transparent, fair und offen gestalten wollen.

Zweifellos sind die fetten Jahre der großen Umsätze in analogen Umgebungen vorbei. Gute AutorInnen mit attraktiven Produkten haben hier gut verdient. Aber es kann ja kein Zweifel darüber bestehen, dass die Zukunft auch der sogenannten schönen Literatur wie auch der Musik jede Ausprägung in den elektronischen Medien liegt.

Auch hier gelten die Persönlichkeitsrechte der Kreativen, also auch das nach wie vor exklusive Recht, darüber zu entscheiden, wie und wo sie publizieren wollen. Und auch mit diesen im Rücken werden Sie weiter reputative und monetäre Anerkennung erzielen können – auf dass wir Sie alle weiter lesen können.

[Alle fünf Teile können auch als ein File heruntergeladen werden.]

Was sind verwaiste Werke?

Urheberrechtlich noch geschützte Werke werden als verwaist bezeichnet, wenn für sie die Rechteinhaber nicht bekannt bzw. nicht ausfindig gemacht werden können. Diese verwaisten Werke machen als Bücher in Bibliotheken, aber vor allem als multimediale und temporale Objekte in Museen, Archiven oder Mediotheken einen erheblichen Anteil an deren Beständen aus.

Verwaist, aber nicht vogelfrei – dem steht das Urheberrecht entgegen

Verwaiste Werke können nicht einfach digitalisiert und dann öffentlich (über das Internet) zugänglich gemacht werden. Dagegen hat das Urheberrecht einiges bzw. die Vertreter, die das Urheberrecht stark aus dem Interesse der Rechteinhaber interpretieren und das öffentliche Interesse eher als nur sehr restriktiv zugelassene Ausnahme zurückstellen. Die Vervielfältigung (was ja das Digitalisieren bewirkt) und die öffentliche Zugänglichmachung sind genuine Verwertungsrechte der UrheberInnen bzw. allgemeiner der Rechteinhaber und können auch dann nicht einfach außer Kraft gesetzt werden, wenn jene nicht ausfindig gemacht werden können. Use it or lose it, gilt nicht im Recht, jedenfalls nicht im kontinentaleuropäischen.

Bewegt die EU das Urheberrecht?

Also bedarf es Änderungen im Urheberrecht. In der EU könnte man diesem Ziel ein Stück näher kommen, wenn die Europäische Union sich darauf verständigte, den Mitgliedsländern eine Richtlinie für den Umgang mit verwaisten Werken vorzugeben. Die Chancen für eine solche Richtlinie stehen nicht schlecht. Ein fortgeschrittener Entwurf liegt seit Mai 2011 vor. Darin soll öffentlichen Einrichtungen wie den oben erwähnten, also Bibliotheken etc., zur Wahrung eines öffentlichen Interesses der Eingriff in die Urheberrechte erlaubt sein. Kommerzielle Nutzungen sind nicht ausgeschlossen, sollen aber nur (wohl durch Lizenzen) von den öffentlichen Einrichtungen angestoßen werden können (ausführlicher dazu mein Blogeintrag bei IUWIS).

Die heilige Kuh der diligent search

So weit so gut. Aber der Eingriff in Rechte der Urheber, auch wenn diese nicht ausfindig gemacht werden können und auch wenn jener im öffentlichen Interesse liegt, wird als so gravierend angesehen, dass vor die Erlaubnis eine gewichtige Barriere aufgebaut wird. Die Barriere heißt hier „diligent search“, deutsch etwas harmloser „sorgfältige Suche“. Weltweit, seit dem 2006 Report on Orphan Works des USA Copyright Office, besteht weitgehende Einigkeit, dass eine solche Suche durchgeführt werden muss, und zwar unter Anwendung elektronischer Suchverfahren. Das ist die anfangs so bezeichnete „heilige Kuh“ – auch hier eher Mythos als ein realistisch operationalisierbares Konzept.

Diese Suche sieht auch der Richtlinienentwurf der EU vor. In Erwägungsgrund (13) heißt es: „Eine sorgfältige Suche sollte die Konsultation öffentlich zugänglicher Datenbanken beinhalten, die Informationen über den Urheberrechtsstatus eines Werks liefern. … Soweit möglich sollten öffentlich zugängliche Datenbanken zu den Suchergebnissen und der Nutzung verwaister Werke so konzipiert und eingerichtet werden, dass sie eine Vernetzung auf paneuropäischer Ebene und die Abfrage über eine einzige Zugangsstelle erlauben.“ Die Copyright Subgroup der für die Europeana eingerichteten High Level Expert Group hatte schon 2008 „Sector‐specific guidelines on due diligence criteria for orphan works“ vorgeschlagen, die aber kaum, wie so gut wie alle anderen vorgeschlagenen, in den (nicht nur monetären) Folgekosten überschaubar sind.

Um Doppelarbeit zu vermeiden, soll die Suche „ nur in dem Mitgliedsstaat durchgeführt werden, in dem [oder: in dessen Hoheitsgebiet] das Werk zuerst veröffentlicht oder gesendet wurde“ (Erwägung 15) .Die Ergebnisse einer einmal durchgeführten Suche sollten dann Gültigkeit in allen EU-Ländern haben.

Wem dient ARROW?

Auch das klingt an sich o.k.. Auch die EU-Kommission tendiert stark dahin, die Rechteklärung über das EU-Projekt ARROW („Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works towards EUROPEANA“) vornehmen zu lassen. Nun war/ist ARROW nicht nur ein von der EU-Kommission stark gefördert finanziertes Projekt, sondern, wie ein Blick ins Editorial Board zeigt, ein Vorhaben aus dem Interesse der Verlegerverbände. Noch ist nicht ganz klar, in welcher Weise sich das kommerzielle Interesse an den verwaisten materialisieren lassen wird, aber Googles Engagement bei ihrem weltweiten Digitalisierungsprogramm und den Einsprüchen der Verleger dagegen, deutet das kommerzielle Potenzial auch verwaister Werke an.

Der Verdacht ist kaum auszuräumen, dass ein den damaligen, aber immer noch zum Einsatz kommenden Digital-Rights-Management-Verfahren (DRM) analoges Instrument entwickelt wurde und zu nicht durchschaubaren Interessen verwendet werden soll. Mit Technik löst man nicht die Probleme im Internet, ohne natürlich auch nicht. Kommt immer darauf an, zu welchem Ende.

Müssen, dürfen, sollen also Entscheidungen über diesen Teil des kulturellen Erbes wesentlich aus der kommerziellen Perspektive gefällt werden? Wäre nicht eine genossenschaftliche Lösung unter Beteiligung zivilgesellschaftlicher und Web-Communities angebrachter? Dazu gleich ein Vorschlag. Vorab aber einige Bedenken gegen die „sorgfältige Suche“.

Tücken der sorgfältigen Suche und deren Folgekosten

Was auf dem Papier plausibel klingen mag, hat einige Tücken. Hier einige Hinweise (ergänzend dokumentiert und kommentiert durch Christian Recht in seinem Beitrag „ Entwicklungen des Europäischen Urheberrechts im Spiegel der EBLIDA-Stellungnahmen“; darin ist auch das Problem der „sorgfältigen Suche“ behandelt):

Europaweit oder in jedem Mitgliedsstaat anders?

(a) Im Entwurf der EU heißt es in Art. 3, Abs. 2: „Welche Quellen für die einzelnen Kategorien von Werken geeignet sind, wird von jedem Mitgliedstaat in Absprache mit den Rechteinhabern und den Nutzern bestimmt“. Soll jedes Land darüber entscheiden können, in welchem Ausmaß ARROW bei der Suche beteiligt werden soll? Ist ARROWS dafür flexibel genug? Nach Harmonisierung, wie sie ja auch sonst von der EU in Sachen Urheberrecht angestrebt wird, klingt das nicht. Diese „Autonomie“ der Mitgliedsländer auch bei der sorgfältigen Suche wird auch in der „Stellungnahme der Allianz Deutscher Produzenten – Film & Fernsehen“ kritisiert. Die Allianz hält es für dringend erforderlich, „die Kriterien für eine sorgfältige Suche in der Richtlinie selbst näher zu definieren“. Das steht aber weiterhin aus. Ganz anders sieht es z.B. der Börsenverein des Deutschen Buchhandels in seiner Stellungnahme von August 2011 zum EU-Entwurf. Darin wird eine jeweils nationale Variante der Suche gefordert, welche „die spezifische Quellenlage sowie die historisch gewachsenen Strukturen“ berücksichtigen müsse.

Was ist „reasonably“?

(b) In dem oben referenzierten Report des US Copyright Office heißt es nicht nur „diligent search“ , sondern immer „reasonably diligent search“. Was ist „reasonably“? Die Berichterstatterin für den Rechtausschuss des EU-Parlaments hat zur Klärung (und zur Abschwächung der Anforderungen an diese Suche?) einen Änderungsantrag zum Entwurf der Kommission eingebracht, welcher die „sorgfältige Suche“ spezifizieren soll: „Sie [die Suche] wird vor der Nutzung des Werks gemäß dem Gebot von Treu und Glauben und dem Grundsatz der Zumutbarkeit durchgeführt.“ Das klingt nach „fair use“. Was ist „Treu und Glauben“ und was ist „zumutbar“? Vermutlich in jedem EU-Land etwas anders. Und jedes EU-Land soll ja, wie oben zitiert, die Auswahl der anzuwendenden Quellen selber bestimmen. Aber gültig soll das Resultat dann in der gesamten EU sein (?).

Kann die Suche nach verwaisten Objekten automatisiert werden?

(c) Verwaiste Werke sind ein Massenphänomen. Eine größere Bibliothek oder ein Archiv oder ein Museum werden i.d.R. tausende Kandidaten für verwaiste Werken haben. Die durch eine „sorgfältige Suche“ entstehenden Kosten dürften dem Ziel, dieses kulturelle Erbe öffentlich zugänglich zu machen, entgegen stehen. Es ist ja keineswegs so, dass der gesamte Prozess der Suche automatisiert durchgeführt werden kann. Nehmen wir ein Foto. Die Technologie ist auf absehbare Zeit noch nicht verfügbar, dass das Foto einfach auf einen Scanner gelegt werden kann, der mit einer Vielzahl von Datenbanken dann verbunden ist, so dass in wenige Sekunden das Ergebnis vorläge. Tatsächlich muss vorab für jedes Objekt intellektuell eine Inhaltserschließung, also eine Indexierung vorgenommen werden, die dann in Form einer formalisierten Frageformulierung den Datenbanken übergeben wird. Nebenbei bemerkt, macht eine solche Datenbankrecherche ohnehin so gut wie keinen Sinn, denn gerade mit Blick auf die multimedialen Objekte gibt es diese Datenbanken kaum. Das Ergebnis ist quasi vorprogrammiert, nämlich so gut wie immer negativ. Die vielen negativen Resultate müssen ja nicht schlecht sein. Aber bedarf es dafür eines hohen und teuren technologischen Aufwands, der zudem aus nicht klar erkennbaren Motiven betrieben wird?

Auch nicht-monetäre Kosten

(d) Kosten entstehen den Anwendern aber auch dadurch, dass, entsprechend Art. 4, Abs. 4, über jede einzelne Suche ein „Protokoll über die … angestellten sorgfältigen Nachforschungen“ geführt werden muss und zusätzlich „öffentlich zugängliche Protokolle über die [von den Organisationen vorgenommene – RK] Nutzung verwaister Werke“ vorgehalten werden müssen.

ARROW kostenlos?

(e) Niemand kann derzeit sagen, inwieweit die Arrow-Suche in den öffentlichen Datenbanken auf Dauer kostenlos sein wird bzw. wie hoch die Gebühren dann sein werden, wenn die EU-Förderung nicht mehr gegeben ist. Oder ist davon auszugehen, dass die Verlagsverbände für die Kosten aufkommen werden, auch wenn die Nutzung nur im öffentlichen Interesse sein soll?

Vorabzahlungen unzumutbar und unnötig

(f) Ganz absurd und prohibitiv werden diese vielen Suchen dann sein, wenn in den vielen zu erwartenden negativen Fällen von den „Bibliotheken“ vorab, sozusagen im vorauseilenden Gehorsam gegenüber den Vergütungsansprüchen, eine Vergütung an die Verwertungsgesellschaften gezahlt werden soll. Wenn dann sogar die Suche von den Verwertungsgesellschaften selber durchgeführt werden soll, wie zuweilen gefordert, ist das fast schon ein Selbstbedienungsmechanismus.

Was in öffentlichen Interesse liegt, sollte nicht gegen die öffentlichen Einrichtungen entschieden werden

Nicht zu Unrecht wurde daher 2009 von EBLIDA (dem Interessenverband der Bibliotheken gegenüber der EU) bezweifelt, ob die kulturbewahrenden und Massendigitalisierungsprojekte von den öffentlichen Institutionen wie Bibliotheken überhaupt in Angriff genommen werden, wenn die sorgfältige Suche mit hohem Arbeitsaufwand (z.B. für die Inhaltserschließung und Dokumentation) durchgeführt werden muss. Die Vorabvergütung an die Verwertungsgesellschaft wird von EBLIDA und vielen anderen Vertretern aus dem Bibliotheks-, Archiv- und Medienbereich ohnehin abgelehnt.

Auch auf Grund einiger empirischer Erhebungen (Interviews) mit ExpertInnen aus dem Medien- und Museumsbereich im Rahmen der (bislang noch nicht veröffentlichten) Masterarbeit von Dr. Karin Ludewig im Institut für Bibliotheks- und Informationswissenschaft an der Humboldt-Universität gibt es deutliche Hinweise, dass sowohl die bislang vorgesehene „sorgfältige Suche“ als auch die Vorabvergütungen an Verwertungsgesellschaften in diesen Bereichen strikt abgelehnt werden. Aber eine Alternative zur sorgfältigen Suche wurde von diesen Seiten bislang auch nicht vorgelegt. Aus dem Bibliothekswesen scheint man sich mit der Suche über ARROWS eher anfreunden zu wollen – ist doch die Aussicht, mit vermeintlich geringem Aufwand ein Ergebnis „ja oder nein“ zu bekommen, verführerisch.

Erweiterte kollektive Lizenzen oder Schranken?

Es gibt allerdings eine Lösung für die verwaisten Werke, die ohne die sorgfältige Suche auskommt, nämlich das Modell der „erweiterten kollektiven Lizenzen“, wie es z.B. schon in Dänemark zur Anwendung kommt. Dieses Modell „geht von der Annahme aus, dass sobald eine Verwertungsgesellschaft einer Bibliothek genehmigt, Bücher auf einer Website zugänglich zu machen, diese Genehmigung entsprechend einer gesetzlichen Ausdehnung für alle Werke dieser Kategorie, einschließlich verwaister Werke (d.h. Bücher, Filme), gilt. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Verwertungsgesellschaft die Rechte dieser „Außenseiter“ wahrnimmt, unabhängig davon, ob sie eine sorgfältige Suche durchgeführt hat, um den Urheber zu ermitteln oder ausfindig zu machen.“ (EU Richtlinienentwurf von 5/2011, deutsche Version S. 3).

Die EU hatte dieses Modell abgelehnt, zum einen wohl, weil die Hürde für eine Außerkraftsetzung von Urheberrechtsrechten als zu niedrig erschien, und zum andern, dass dies nur jeweils nationale Lösungen zulasse, also die angestrebte europaweite Lösung ausschließe. Kritik wird an dieser Lösung auch deshalb geführt, weil durch vertragliche Vereinbarungen das öffentliche Interesse i.d.R. zu kurz kommt. Für verwaiste Werke sei daher eine Schrankenregelung und keine vertragliche Vereinbarung unabdingbar.

Alternative: Befristete öffentliche Ausschreibung

Es gibt aber noch einen anderen (suchunabhängigen) Vorschlag. Das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ hatte schon im Jahr 2007 einen Vorschlag zur Regelung verwaister Werke vorgelegt und die „sorgfältige Suche“ als Verhinderungsfaktor für die Massendigitalisierung eingeschätzt. Als Alternative dazu wurde erwogen, an zentraler Stelle, z.B. bei der jeweiligen Nationalbibliothek, eine beabsichtige Digitalisierung öffentlich bekannt zu machen. Wenn nach einer Frist von z.B. drei Monaten kein Widerspruch bekannt wird, soll das Werk als verwaist gelten. Interessanterweise hat auch die oben schon erwähnte Copyright Subgroup erwogen, die öffentliche Bekanntmachung (announcement) als Teil (oder sogar als Ersatz?) der Suche anzusehen, indem etwa die folgenden Medien genutzt werden könnten (Para 2.1):

• on a web-site,
• In a relevant publication (trade, professional etc),
• In social or professional networks or associations (including newsletters),
• In the local or national press

Greifen wir das doch auf und verallgemeinern das. Es mag sein, dass mein damaliger über das Aktionsbündnis und auch bei den Anhörungen zu den verwaisten Werken im Rechtsausschuss am 19.9.2011 (vgl. dazu den Bericht bei IUWIS) ins Spiel gebrachte Vorschlag, die auf 3 Monate befristete öffentliche Ausschreibung alleine als Ersatz für die „sorgfältige Suche“ anzusehen, etwas zu kurz gegriffen war. „Suche“ muss ergänzend wohl sein. Aber wohl kaum über eine standardisierte Datenbankabfrage mit Hilfe von ARROW.

Die Überlegenheit des Web gegenüber dem Matching Paradigma

Mir scheint es angemessener zu sein, die Öffentlichkeit, deren öffentliches Interesse am kulturellen Erbe der verwaisten Werke ja auch für die EU-Kommission im Vordergrund stehen soll, in die Suche einzubinden. Aus informationsmethodischer Sicht sollte die alte Technologie der Datenbanksuche nach dem Matching Paradigma (Abgleich der deskriptor-orientierten Suchfrageformulierung mit den im System vorhandenen Repräsentationsformen der erschlossenen Dokumente) durch mehr Browsing-orientierte Techniken, wie sie in den Hypertextstrukturen des Web vorherrschen, abgelöst werden. Diese gilt vor allem für informationskritische Situationen wie die Suche nach verwaisten Werken, die typischerweise informationell unterbestimmt sind, also nicht über das Matching-Paradigma gesucht werden können. Es sind also eher explorative Verfahren der Informationserarbeitung für verwaiste Werke angebracht (vgl. dazu R. Kuhlen von 2000: „Nicht explizites Wissen“ – aus einer Sicht der Informationswissenschaft“).

Aus der Politik ein Vorschlag für Cloud Computing!

Erstaunlicherweise gibt es für die Beratung des Rechtsausschusses des EU-Parlaments von Ramon Tremosa i Balcells einen Änderungsantrag 59, mit dem der Erwägungsgrund 10 zur elektronischen Suche des Richtlinienvorschlags erweitert werden soll: „Ferner sollte die Technologie des Cloud Computing entsprechend genutzt werden, um eine umfassende und leicht zugängliche europaweite Datenbank zu schaffen.“

Vielleicht kann sogar die Wikipedia, die sich derzeit bei der UNESCO um die Anerkennung der Wikipedia als immaterielles Kulturerbe bemüht, für dieses Projekt gewonnen werden. Im Web gibt es viele Beispiele für die Überlegenheit kollaborativer Problemlösungen gegenüber standardisierten Datenbanksuchen. Zudem sind diese Verfahren gänzlich transparent und partizipativ im Interesse der von den Problemlösungen Betroffenen. Was träfe mehr dafür zu als die „Jagd“ nach den möglichen Rechteinhabern verwaister Werke, die bei einem positiven Befund an der Entscheidung zur Digitalisierung und öffentlichen Zugänglichmachung dann beteiligt werden können? Gibt es auch durch das Cloud-/Web-Computing kein positives Ergebnis (konnte also kein Rechteinhaber ausfindig gemacht werden), dann sollte das Werk als verwaist angesehen und frei genutzt werden können.

Das Problem ist ein rigides Schutzverständnis des Urheberrechts – die Lösung: ein Paradigmenwechsel

Das Urheberrecht sollte in einem rigiden Verständnis vom Schutzinteresse der Rechteinhaber der Erschließung und Bereitstellung großer Teile des kulturellen Erbes in digitaler Form nicht im Wege stehen. Die Begründung des Urheberrechts ist weiterhin und in erster Linie die Beförderung der Kunst und Wissenschaft. So salopp, wie es Google mit seinem Opt-Out-Ansatz einmal wollte (erst einmal alles digitalisieren und dann herausnehmen, wenn sich jemand mit berechtigtem Widerspruch meldet), sollte es nicht sein. Aber so umständlich, teuer, intransparent, interessenabhängig wie über die ARROW-Verfahren und dann sogar über vorauseilende Vergütungszahlungen an Verwertungsgesellschaften sollte es auch nicht sein. Der sicher noch zu präzisierende Gegenentwurf liegt auf dem Tisch, frei nach Kopernikus: De revolutionibus orbium retiariorum. Frei: Paradigmenwechsel durch das Web.

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Die mit am meisten beachtete Petition an den Bundestag

Die politischen Mühlen mahlen halt langsam, aber sie mahlen doch. Im Oktober 2009 hatte es eine Petition an den Deutschen Bundestag gegeben: „Wissenschaft und Forschung – Kostenloser Erwerb wissenschaftlicher Publikationen“. Sie war von Lars Fischer auf den Weg gebracht worden, wurde von 23.631 Personen unterzeichnet und durch eine Zusatzpetition des Aktionsbündnisses Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft flankiert, mit dem Titel „„Urheberrechte von wissenschaftlichen Autorinnen und Autoren stärken und Open Access befördern — Ergebnisse von mit öffentlichen Mitteln geförderter Forschung kostenfrei zugänglich machen“. Die Petition gehörte zu „den bisher am meisten beachteten öffentlichen Petitionen“ (so der Petitionsausschuss).

Jetzt im Juli 2011 hat der Deutsche Bundestag die Petition beraten und beschlossen, die Petitionen als Material der Bundesregierung (BMBF und BMJ) zu überweisen und den Fraktionen des Deutschen Bundestags zu Kenntnis zu geben und im Übrigen das Verfahren damit abzuschließen. Das Aktionsbündnis, und ich nehme an auch Lars Fischer, wurde vom Vorsitzenden des Petitionsausschusses mit einer ausführlichen Begründung darüber informiert. Und diese ist bemerkenswert.

Bemerkenswerte OA-Diskussion im Bundestag ob der Petition

Offenbar hat es bei der Beratung im Bundestag eine lebhafte Beteiligung gegeben. Einbezogen wurde in die Diskussion die vom Aktionsbündnis in der Zusatzpetition eingebrachte Forderung nach einem unabdingbaren Zweitverwertungsrecht.

Nur wenige Diskussionsteilnehmer haben sich gegen die Petition ausgesprochen, z.B. mit dem Argument, “dass nicht jeder Bürger wissenschaftliche Texte lesen wolle und die, die das wollten, … zu den Besserverdienenden gehören und es sich somit leisten können, hierfür finanzielle Mittel aufzubringen“. Die Befürworter stimmten zu, dass diejenigen Publikationen kostenlos zugänglich sein sollten, „die aus durch den Staat bezuschussten Forschungen stammen“. Diese Forderung habe „grundsätzliche Bedeutung und betrifft in erster Linie mit den Vorschlägen zu Open-Access- und Open-Source-Verwertungsmodellen zentrale Teilbereiche des Urheberrechts, die nicht nur von den Petenten, sondern auch von bedeutenden Wissenschaftseinrichtungen als regelungsbedürftig bezeichnet werden.“

Keine Empfehlung für die Förderorganisationen

Der in den Petitionen enthaltene Vorschlag, dass der Deutsche Bundestag die Förderinstitutionen, „die staatliche Forschungsgelder autonom verwalten“, auffordern solle, „entsprechende Vorschriften zu erlassen und die technischen Voraussetzungen für eine Veröffentlichung der Forschungsergebnisse im Internet zu schaffen“, wurde nicht aufgegriffen bzw. für unnötig gehalten. Die deutschen Wissenschaftsorganisationen stünden ohnehin den in den Petitionen angesprochenen Zielen „sehr aufgeschlossen gegenüber“. Die gesamte „Scientific Community“ sei „sowohl auf rechtliche wie auch auf organisatorische Maßnahmen im Zusammenhang mit der Open-Access-Problematik vorbereitet“ und wende „in wesentlichen Bereichen bereits Open-Access-Modelle“ an.

Kein weiterer Handlungsbedarf für Open Access?

Also kein wirklicher Handlungsbedarf mehr? Wohl kaum. Nach wie vor macht nur eine kleine Minderheit der WissenschaftlerInnen (weltweit höchstens 20% ^[1]) ihre zur Publikation angenommenen Artikel frei verfügbar, sei es als „self-archiving“ auf ihrer eigene Website oder in einem öffentlichen Open-Access-Repository. Warum, obgleich, wie viele Umfragen belegen, WissenschaftlerInnen in der großen Mehrheit im Prinzip Open Access positiv gegenüber stehen? [2].

Nach wie vor besteht offensichtlich rechtliche Unsicherheit darüber, was erlaubt ist, obgleich sie nicht bestehen müsste. Die Deutsche Initiative für Netzwerkinformation e.V. (DINI e.V. ). stellt eine Datenbank bereit, durch die in der SHERPARoMEO-Liste gezielt gesucht werden kann, welcher Verlag unter welchen Bedingungen den AutorInnen erlaubt, ihre Werke in einer Zweitpublikation frei zugänglich zu machen.

Open Access über ein Zweitverwertungsrecht der AutorInnen?

Aber das reicht alleine nicht aus. Der Bundestag, zunächst die Bundesregierung über das BMJ, ist aufgefordert, im Dritten Korb eine gesetzliche (urheberrechtliche) Lösung für ein unabdingbares Zweitverwertungsrecht zu finden. Das hat zwar mit Open Access direkt nichts zu tun, stärkt aber das Recht der AutorInnen auf eine freiere Verfügbarkeit über ihre Werke und wird verhindern, dass sie bei einer weiter frei zu wählenden kommerziellen Publikation nicht alle Rechte abtreten, z.B. für eine zweite, nach Open-Access-Prinzipien freie, nicht-kommerzielle Veröffentlichung.

Requested vs required

Schließlich ist es an der Zeit, dass die deutschen Forschungsförderinstitutionen ihre Haltung im weltweiten Streit „required vs. requested“ überprüfen und zu handlungsrelevanten Lösungen kommen. Gemeint ist mit dem Streit die Auseinandersetzung, ob WissenschaftlerInnen verpflichtet oder nur angehalten werden sollen, die Ergebnisse ihrer mit öffentlichen Fördermitteln unterstützten Forschungen nicht als Erstpublikation, aber als parallele oder leicht zeitlich verzögerte Zweitpublikation nach Open-Access-Prinzipien (bevorzugt über ein Open-Access-Repository) frei zu stellen.

Wenn das die USA am Beispiel des National Institutes of Health (NIH) können und wenn dies die EU in einem Pilotversuch kann, der immerhin 25% der Forschungsfördermittel betrifft, sollte das auch in Deutschland möglich sein. Auf keinen Fall wäre zu akzeptieren, dass dies nur aus Sorge vor weiteren Angriffen aus der Ecke des Heidelbergers Appells (Reuss etc.) unterbleibt. [3]

Eine Open Access Mandate-Politik?

Aber auch das wird alleine nicht ausreichen. Sicher wäre es schon nützlich, wenn sich alle öffentlich finanzierten Forschungseinrichtungen (an Hochschulen und außerhalb von ihnen) auf eine Verpflichtung verständigen würden, ihre WissenschaftlerInnen aufzufordern, die zur Publikation nach abgeschlossener Begutachtung angenommen Werke dem Open-Access-Repository ihrer Institution zur Zweitveröffentlichung zur Verfügung zu stellen.[4]

Natürlich schnappte auch hier wieder die Falle des „requested vs. required“ zu. Nicht zuletzt aus ethischen, aber auch aus ökonomischen Gründen halte ich persönlich ein „institutional mandate“ für nicht nur vertretbar, sondern auch für erforderlich, also die Verpflichtung eines/r jeden WissenschaftlerIn gegenüber seiner/ihrer Institution und damit gegenüber der Öffentlichkeit, die mit deren Hilfe erstellten Werke frei zugänglich zu machen. Das könnte dadurch geregelt werden, dass nicht nur den AutorInnen, sondern auch deren Institutionen das Zweitpublikationsrecht und zwar nach Open-Access-Prinzipien verbindlich zugestanden würde.

Ich weiß, dass reflexartig der Aufschrei nach Verletzung von Wissenschaftsfreiheit ertönen wird, verkürzt verstanden als positive Publikationsfreiheit, also entscheiden zu dürfen, nicht nur – unbestritten –­­­ ob, wann und wie zu publiziert werden darf, sondern auch „wo“.

Einmal publiziertes Wissen kein privates Eigentum

Wissen, einmal öffentlich gemacht, kann und sollte nicht als privates Eigentum reklamiert werden, schon gar nicht von den verwertenden Organisationen der Verlage, aber auch nicht von den AutorInnen selber. Dass ihnen das erstellte Werk entsprechend den Persönlichkeitsrechten des Urheberrechts ohne Einschränkung zugerechnet wird, wird von Niemandem bestritten.

Entscheiden zu dürfen, dass durch eine kommerzielle Publikation die Nutzung eines Werkes über rechtliche und technische Mittel oder über eine restriktive Preispolitik behindert oder gar unmöglich gemacht wird, kann nicht zu den Freiheitsrechten gehören. Dass dies zudem die Wirtschaft daran hindert, aus den Ideen der Wissenschaft innovative Produkte in dem Ausmaß zu machen, wie es bei freiem Zugriff möglich wäre, sollte als Zusatzargument nicht schaden.

Mut und Ideenreichtum sind gefragt

Im Umfeld von Open Access ist noch viel zu tun, und es wird noch viel darüber gestritten werden. Es sollte erwartet werden, dass die gesetzgebenden politischen Instanzen die Forderungen der jetzt ihnen übermittelten Petitionen aufgreift, zusammen mit den vielen öffentlich gemachten Forderungen aus Bildung und Wissenschaft nach einem flexibleren, freieren und verständlicheren Wissenschaftsurheberrecht.

Für den Dritten Korb der anstehenden Urheberrechtsreform, der ja ein Wissenschaftskorb sein soll(te), ist mehr Mut und Ideenreichtum zur Beantwortung der Fragen gefragt, wie wir mit Wissen und Information in elektronischen Räumen umgehen wollen und wer welche Rechte an öffentlich gemachtem Wissen haben soll. Auch Grundrechte der Gesellschaft können in ihrer Interpretation und durch positive Gesetzgebung an sich ändernde Rahmenbedingungen und neuen Erwartungen der Gesellschaft an größere Freizügigkeit angepasst werden, wenn auch zum Glück nicht gänzlich außer Kraft gesetzt werden.

[2] Z.B. die Aussage in der schon 2005 veröffentlichten Studie der DFG“ Publikationsstrategien im Wandel? Ergebnisse einer Umfrage zum Publikations- und Rezeptionsverhalten unter besonderer Berücksichtigung von Open Access“ : „ Im Kontrast zu der wenig ausgeprägten Publikationstätigkeit im Open Access befürwortet eine Mehrheit der Befragten quer durch alle Wissenschaftsbereiche eine stärkere Beförderung von Open Access durch die Deutsche Forschungsgemeinschaft.“  Diese prinzipielle Befürwortung, so ja auch die Einschätzung des Petitionsausschusses, hat sich 2011 sicher noch verstärkt, aber nicht im vergleichbaren Umfang die tatsächliche Open-Access-Bereitschaft.

[3] Vgl. dazu die bei IUWIS recherchierbaren Dokumente

[4] Vgl. dazu die Initiativen und Positionspapiere auf der OA-Plattform

Bildschirme auf Kopierer?

Rechtlich umstritten dürfte es sein, den Bildschirm eines Rechners an einem Leseplatz in einer Bibliothek auf einen Kopierer zu legen, um einen Screen shot zu erzeugen und die Kopien dann mitzunehmen. Man könnte ja der Bibliothek vorwerfen, dass sie dies dadurch möglich gemacht habe, weil sie den Kopierer zu nahe an den Bibliotheksrechner positioniert habe. Dies aber kann nicht erlaubt sein. So ist es aus den Urteilen des Landgerichts (2009 und jetzt im März 2011) und des Oberlandesgerichts Frankfurt 2009 im Streit zwischen der Universitäts- und Landesbibliothek Darmstadt und dem Ulmer Verlag über die Reichweite von § 52b des Urheberrechtsgesetzes zu schließen. Dort heißt es in der Begründung des OLG 2009: „Der Beklagten [d.i. die Bibliothek] ist es untersagt, die Leseplätze so einzurichten, dass deren Nutzer die Möglichkeit zu einer Vervielfältigung haben, auch wenn für den Nutzer die Vervielfältigung im Einzelfall nach § 53 UrhG legal wäre“. Also bitte keine Kopierer in die Nähe der Rechner!

Jein im Urheberrecht

Aber zur Sache selber: Recht im Urheberrecht ist so gut wie immer nicht eindeutig. Viele der Fragen, ob etwas erlaubt ist, müssen mit Jein beantwortet werden -  diesen Schluss hat einmal Thomas Hoeren, Urheberrechtlicher an der Universität Münster, gezogen. Nach § 53 UrhG haben private, aber eben auch wissenschaftliche NutzerInnen das (jeweils leicht in den Absätzen 1 und 2 unterschiedlich geregelte) Recht,  einzelne Vervielfältigungen eines Werkes oder Teile davon für den eigenen Gebrauch anzufertigen. Natürlich darf die Vorlage nicht rechtswidrig erstellt sein und die Vervielfältigung darf auch keinerlei Erwerbszwecken dienen.

Dieses Recht auf Privatkopie nach § 53 haben bislang die Gerichte auf den unterschiedlichen Ebenen nicht in Frage gestellt.  Also Ja auf die Frage, ob NutzerInnen Teile vervielfältigen dürfen. Aber so einfach ist nicht.  Die erste Landesgerichtsentscheidung vom 13.5.2009 hatte auf Antrag einer einstweiligen Verfügung § 52b UrhG dahingehend interpretiert, dass digitale Vervielfältigungen aus den Leseplätzen nicht erlaubt seien, dass aber auszugsweise ein Ausdruck dieser Werke erlaubt sei und dass diese Ausdrucke dann auch mitgenommen werden dürften.

Gänzlich Nein sagt dann aber in der Berufung das Oberlandesgericht Ende 2009, was jetzt im März 2011 das gleiche Landesgericht in Frankfurt im Hauptsacheverfahren bestätigt hat. Nein –  aber nicht weil NutzerInnen nicht eine Kopie erstellen dürfen, sondern – in einer fast schon transzendentalen Kantischen Begründung – weil es Bibliotheken nach dem anderen Paragraphen, eben 52b, verboten sein soll, die Bedingungen der Möglichkeit für eine solche Vervielfältigung bereitzustellen.

Dieses JEIN findet sich an vielen Stellen des Urheberrechts, bei denen eine an sich sinnvolle Schrankenregelung durch immer mehr kleinteilige Einschränkungen so unbrauchbar wird, dass ein Recht (und eine Schrankenregelung ist ein Recht) kaum noch wahrgenommen wird (vgl. neben 52b vor allem die §§ 52a oder 53a, aber auch 95b).

Selbst Ausdrucken nicht erlaubt bzw. nicht zu ermöglichen

Vor allem ist kaum nachvollziehbar, warum nicht einmal das Ausdrucken gestattet sein soll. M.E. wurde hier ein entscheidender Punkt übersehen bzw. nicht berücksichtigt: In § 52b ist 2007 ganz zum Schluss der Beratungen des Zweiten Korbs im Bundestags in die ursprüngliche Version der Bundesregierung von 2006 noch ein Satz eingefügt worden – auf intensives Drängen des Börsenvereins: „Es dürfen grundsätzlich nicht mehr Exemplare eines Werkes an den eingerichteten elektronischen Leseplätzen gleich­zeitig zugänglich gemacht werden, als der Bestand der Einrichtung um­fasst.“

Satire

Das ist sicherlich höchst satireverdächtig. Man stelle sich vor, dass 30 Studierende aus einem Kurs einen Artikel aus einem Buch einsehen möchten, von dem die Universitätsbibliothek nur ein Exemplar gekauft hat. Kein Problem sollte man meinen. Digitalisieren darf ja die Bibliothek und die digitale Version auch in ihren Räumen zugänglich machen. Von wegen, die Gerichte orientieren sich offenbar weiter an dem analogen Begriff einer Kopie, und deshalb soll sich nur einer nach dem anderen  das anschauen dürfen, wenn auch in dem „Leseraum“ vielleicht 30 „Leseplätze“ stehen sollten!  So ist nun mal jetzt das Gesetz. Aber muss dem auch ein Ausdruckverbot folgen?

Warum aber sollte nicht jeder einzelne Studierende an der elektronischen Version das gleiche Recht haben, wie er es auch an der gedruckten Version hat? Auch hier kann und darf jeder Studierende nur dann aus dem einen Artikel die eine Kopie anfertigen, wenn er das Buch gerade hat. Die anderen müssen warten, bis das Buch wieder ins Regal gestellt wird. Ist es nicht weltfremd, wenn Gerichte solche Behinderungen für rechtens halten? Ist es nicht unredlich, wenn die Verlagswirtschaft diese Einschränkung damals im Zweiten Korb durchgedrückt hat und nun auch noch den singulären Ausdruck einer Kopie von einer rechtmäßig erstellten digitalen Version als „exzessive Nutzung“ (Matthias Ulmer 2009) untersagt haben will? Aber mit Moral zu argumentieren, ist wohl fehl am Platz. Das Landgericht hatte das Mitte 2009 in seiner allerdings nur vorläufigen Entscheidung realistischer und richtiger gesehen als nun dasselbe Landgericht 2011 nach der Vorgabe des Oberlandesgerichts von Ende 2009.

[Ergänzung nach Vorlage der ausführlichen Begründung des Urteils des Landgerichts von März 2011 (Text leider noch nicht frei zugänglich):

Das Landgericht betont in der Begründung, dass der Gesetzgeber durch § 52b eine Nutzung ermöglichen wollte, "die der analogen Nutzung vergleichbar ist". Die Kammer sieht aber im elektronischen Ausdruck  (!auf Knopfdruck") einen "im Vergleich zur herkömmlichen Vervielfältigung erheblichen qualitativen Unterschied". Das würde aber über das "Ziel des Gesetzgebers hinausgehen". Wo aber ist der qualitative Unterschied zwischen einem Ausdruck und einer am Kopierer erstellten Vervielfältigung? Oder operiert das Gericht dialektisch mit einem Umschlagen von Quantität in Qualität? Tatsächlich benötigt man wohl mehr Zeit für das Kopieren als für das Ausdrucken? Aber ist das ein zeitgemäßes Argument? Die Kosten für den  erzwungenen quantitativen Zeitaufwand für das Kopieren stellt niemand in Rechnung. Die Begründung für das Speichern auf den USB-Stick mag immanent durch die Begründung überzeugen; das Druckverbot jedoch keineswegs.

Ende der Ergänzung]

Abzuwarten wird sein, wie das alles später der Bundesgerichtshof (BGH) einschätzen wird. Es ist zu erwarten, dass beide Parteien Berufung einlegen werden, um die Sache grundsätzlich klären zu lassen (vgl. buchreport 16032011).

Ein weiteres Jein

Warum wird der Kläger vermutlich weiter klagen? Erklärt doch der Verleger und Kläger Ulmer nach der Entscheidung des OLG von 2009 (vgl. buchreport 12/2009): „Das Gericht hat klargestellt, dass die Beschränkung von Urheberrechten nicht zu exzessiven Nutzungen führen darf.“

Aber Ulmer hat jetzt in der Klage nicht Recht bekommen, als er meinte, dass schon ein Verlagsangebot für einen Vertrag zwischen Bibliothek und Verlag die Schranke in § 52b ganz aussetzen würde. Ein Angebot hatte der Ulmer-Verlag gemacht. Die Bibliothek dieses jedoch nicht angenommen. Mit bemerkenswerter auch linguistischer Akribie (durch Textvergleich der englischen, deutschen und französischen Versionen der entsprechenden Passage in der hier maßgeblichen EU-Richtlinie von 2001) kommen die Richter zu dem Schluss, dass nur ein abgeschlossener Vertrag Ansprüche des Verlags rechtskräftig und zur Aussetzung von § 52b führen könne. In diesem Zusammenhang stellen die Gerichte auch nicht in Frage, dass Bibliotheken grundsätzlich Werke aus ihren Beständen digitalisieren und zur Nutzung bereitstellen dürfen, solange keine anderslautenden Verträge abgeschlossen worden sind. Auch dieses Recht ist ja durchaus von Seiten der Verlagsseite zuweilen bezweifelt worden.

Also auch hier ein Jein auf die Frage, ob die Verlage, sprich hier Ulmer, mit ihrer Klage bislang  recht bekommen haben: Erfolgreich waren sie hinsichtlich der Leseplätze und der Nachnutzung, aber nicht bezüglich eines angestrebten Digitalisierungsverbots und des Verbots der Anzeige in den Bibliotheken und auch nicht bezüglich der Verbindlichkeit eines Vertragsangebots.

Noch eine Satire

Man weiß nicht, ob man weinen oder lachen soll. Da müssen sich hoch bezahlte Juristen monate-, ja jahrelang um die Interpretation eines Paragraphen im Urheberrecht bemühen, der gänzlich unsinnig und bestenfalls nur hohen Satiregehalt hat. Und das alles nur, weil der Gesetzgeber bei der zweiten Urheberrechtsreform (im Zweiten Korb), gültig ab 1.1.2008,  einen Paragraphen, 52b,  verabschiedet hat, der an dem, was Nutzer in elektronischen Umgebungen zu Recht erwarten können, so ziemlich gänzlich vorbeigeht.

Ich habe in vielen Vorträgen schon viele Menschen, Urheberrechtslaien,  mit diesem § 52b „Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven“ konfrontiert, und kaum jemand konnte glauben, dass so ein Gesetz von der Mehrheit der Bundestagsabgeordneten verabschiedet werden konnte. Der Satiregehalt begründet sich aus vielerlei Formulierungen im Paragraphen (s. oben), aber vor allem aus: „in den Räumen der jeweiligen Einrichtung an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen“.

Das muss man sich einmal vorstellen – zu einer Zeit, da die Öffentlichkeit viele Millionen investiert hat, um die Hochschulen, die WissenschaftlerInnen und die Studierenden, flächendeckend mit leistungsstarken Netzwerken zu versorgen, soll nicht die Information zu den Nutzern kommen, sondern die Nutzer sollen zur Information gehen, und zwar in die Bibliothek, um dort an speziell dafür eingerichteten „Lese“plätzen, bei denen z.B. die USB-Ausgänge abgedichtet sein müssen, Exzerpte per Hand machen zu dürfen.

[Ergänzung: In der ausführlichen Begründung des aktuellen Urteils des Landesgerichts (Text leider noch nicht frei zugänglich) stellen die Richter (m.W. zum ersten Mal) klar, dass der Ausdruck "Leseplätze" nicht wörtlich genommen werden muss:

"Zwar spricht § 52b UrhG von elektronischen Leseplätzen; indes ist es schon begrifflich nicht zwingend, einen „Lese“platz als „Nur-Lese“-Platz aufzufassen. Es handelt sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch um einen tradierten Begriff aus der Bibliothekswelt, der lediglich bezeichnet, dass ein Nutzer einer Bibliothek  zum Zwecke des Studiums der von ihm ausgewählten Literatur einen Platz zur Verfügung hat. Dies folgt bereits daraus, dass die Schranke nicht auf bestimmte Werksgattungen  beschränkt ist, sondern die Zugänglichmachung sämtlicher Werke im Sinne des § 2 UrhG erlaubt. Der Bestand einer Bibliothek umfasst neben Büchern auch nicht lesbare Musik- oder Filmwerke. Solche Werke darf der Nutzer an den „Leseplätzen“  hören und betrachten, so dass der Begriff des Leseplatzes nicht im engen wörtlichen Sinne zu verstehen ist …“ Solche kreative Auslegung ist zu begrüßen. Ob auch  eine flexiblere Auslegung des „in den Räumen der jeweiligen Einrichtung" (im Englischen "on the premises of establisments“; s. unten) möglich ist?

Ende der Ergänzung]

Wie eng muss die EU-Richtlinie ausgelegt werden?

Natürlich hat auch hier wieder die EU-Richtlinie zugeschlagen. Der englische Text enthält im Vorschlag für eine erlaubte Schranke in Art 4, 3, n die Formulierung „by dedicated terminals on the premises of establisments“. Daraus hat der deutsche Gesetzgeber „Leseplätze“ gemacht;  er konnte sich wohl nichts anderes vorstellen, als dass in Bibliotheken gelesen wird. Und nun müssen die Gerichte dem folgen und haben kaum den Mut, die englische Formulierung dahingehend zeitgemäß zu interpretieren, dass Bibliotheken längst virtuelle Bibliotheken sind, in die zumindest die WissenschaftlerInnen kaum noch hineingehen, aber doch deren Dienste nutzen wollen.

Ich möchte meinen derzeitigen Arbeitsplatz in Helsinki, von wo ich Zugriff auf die Universität Konstanz habe, durchaus als Teil der virtuellen Bibliothek Konstanz betrachten können, genauso wie ich in der Lage bin, die Bibliothek in der University of California in Los Angeles, UCLA, zu nutzen.  In den USA, aber auch in England, um nur diese Länder zu nennen, reichte es aus, wenn die Nutzer erklären, dass sie die Werke nur für ihren eigenen, nicht kommerziellen Gebrauch verwenden. Dann dürfen sie tun, was hier in Deutschland verboten ist. Auch England muss (auch in der Tradition des „fair dealing“)  die EU-Richtlinie von 2001 beachten; aber man hat pragmatische Regelungen gefunden; vgl. JISC; vgl. David Gee oder auch die Erläuterung zur Umsetzung der EU-Richtlinie in England. Es ist nicht bekannt, dass diese pragmatischen Regelungen in England von der EU beanstandet wurden.

Exekutive und Legislative sind gefragt

Wie ernst nimmt man in Deutschland die weltweiten Tendenzen für eScience und eLearning? Wann erhebt endlich das BMBF Einspruch gegen Urheberrechtsbestimmungen, die die Wettbewerbsfähigkeit deutscher Wissenschaft und Ausbildung behindern? Wann wird sich endlich der Gesetzgeber in Deutschland aufraffen, diesem Unsinn ein Ende zu bereiten?

Die Gerichte selber können ja kein Ersatz für Gesetze sein und müssen die Gesetze, solange sie existieren, nach dem Buchstaben auslegen. Der BGH wird vielleicht mehr Spielraum haben. Vielleicht wird man erwarten dürfen, dass der BGH den Gesetzgeber dringend auffordert, nun endlich ein Urheberrecht in Angriff zu nehmen, das die Rahmenbedingungen der elektronischen Räume, des Internet, aufnimmt und sich nicht länger an überholten exklusiven Ansprüchen an geistigem Eigentum und erst recht nicht länger an der Sicherung von obsolet gewordenen Geschäftsmodellen orientiert, die zudem absurderweise den Schutz dieses geistigen Eigentums für ihre Produkte reklamieren.  Aber so ein Appell scheint eher Sache des Bundesverfassungsgerichts zu sein. Hätte man doch gegen solche Paragraphen damals bei der Verabschiedung des Zweiten Korbs geklagt!

Bislang gibt es aber keine Anzeichen, dass das Bundesjustizministerium bei der anstehenden Urheberrechtsreform im Dritten Korb sich der unsäglichen, Bildung und Wissenschaft angehenden Schrankenregelungen annimmt, geschweige denn, dass es die verschiedenen Vorschläge für eine umfassende Wissenschaftsklausel aufgreift (vgl. Allianz der Wissenschaftsorganisationen, Kulturministerkonferenz (bei Beck-Online), Aktionsbündnis Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft, Copyright Code der Wittem Group). Durch eine solche umfassende Wissenschaftsklausel würde die Nutzung publizierter Werke in Bildung und Wissenschaft grundsätzlich und ohne die kleinteiligen Einschränkungen privilegiert – ohne damit berechtigte Vergütungsansprüche außer Kraft zu setzen.

Fossilien

Es gibt Wichtigeres, als gegen § 52b im UrhG anzugehen. Reto Hilty hatte Ende 2006 bei den Anhörungen im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags solche Paragraphen (auch 53a) als „Fossilien“ bezeichnet oder 2007: „Der tatsächlichen – wirtschaftlichen und praktischen – Bedeutung entspricht das politische Aufsehen, das den §§ 52b und 53a gewidmet wird, in keiner Weise. Sie sind Zeugen eines Technologieverständnisses, das den modernen Formen der Informationsvermittlung nicht mehr entspricht.“ Aber trotzdem gilt die Anerkennung der Technischen Universität Darmstadt, dass sie hier eine juristische Klärung anstrebt, selbst mit dem Risiko des Scheiterns. Aber selbst das kann sich als erfolgreich herausstellen: Wenn auch der BGH im Sinne des Landgerichts entscheiden sollte, ist erst recht der Gesetzgeber gefragt. Auch bestehendes Recht ist nicht immer richtiges Recht.

Zivilcourage

Eine praktische Empfehlung am Ende, vor allem für Studierende, da nicht zu erwarten ist, dass die Gesetzgebung in Deutschland sich zu dem berühmten „Ruck“ entschließt (bei anderen Großbaustellen, wie Reaktorsicherheit, geht es aber in wenigen Tagen): Nehmen Sie doch Ihre Smart Phones oder mit Kamera ausgestattete Handies mit an die Leseplätze, machen Sie Gebrauch von dem Ihnen nach § 53 zustehenden Recht, fotografieren Sie die Bildschirme, senden Sie das Foto am besten gleich an ihren ePrinter zu Hause, der ja über eine Scan-Funktion und Digitalisierungsfunktion verfügen sollte, und nutzen Sie das zu Ihrem persönlichen Gebrauch. Ins Netz stellen dürfen Sie das allerdings nicht. Oder ob die Gerichte auch das als Unterlassung der Bibliotheken monieren werden, wenn sie diese Geräte nicht vorher einkassiert haben?

Da gäb es viel von dem riesenhaften Gargantua zu erzählen, nicht zuletzt, dass er die Abtei Thélème gegründet hat, die Freiheit auf ihre Fahnen geschrieben hat und als Gesetz nur vorgibt: Tu, was du willst (Fais ce que tu voudras). Rabelais´ Satire zielte darauf, den „überkommenen Wissenschaftsbetrieb, die Rechtsprechung, Erziehung und das selbstgefällige Gebaren der Theologen – alles das, was dem Liberalitäts- und Rationalitätsanspruch der Humanisten zuwiderlief – der Lächerlichkeit“ preiszugeben.

Eigenartiges Verständnis von Demokratie und Gesetz?

Man muss ja heute vorsichtig sein. Nachdem mir von Herrn Ulmer, dem Kläger in dem Urteil, das letztlich die Bibliotheken aus der digitalen Literaturversorgung herausziehen könnte, „ein sehr eigenartiges Verständnis von Demokratie und Gesetz“ bescheinigt wurde und nachdem ich auf der letzten Open-Access-Tagung in Konstanz nach meinem Vortrag zum Thema „Wie privat kann das Eigentum des wissenschaftlichen Autors an seinem Werk sein?“ allen Ernstes von einem Schweizer Verleger gefragt wurde, ob ich unter Beobachtung des Verfassungsschutzes stehe, könnte man versucht sein, sich nicht länger kritisch gegenüber den Urheberrechtsjuristen zu verhalten, sei es der Exekutive, Legislative oder Judikative.

Rabelais hatte es mit den Mitteln des Spottes und der Satire versucht. Auch ich habe mich darin eingeübt. Mein Urheberrechtsbuch vom letzten Jahr (download) beginnt ja mit einer an § 52b orientierten „Geschichte, wie die freizügige Nutzung in Bildung und Wissenschaft demnächst aussehen könnte – nein, wohl aussehen wird. Leider ist diese zur Satire geratene Geschichte keine Fiktion, sondern nähert sich der Realität stark an“. Und sie wird nun noch einmal übertroffen. Die Realität, hier in einer offiziellen Begründung eines Oberlandesgerichtsurteils, gibt Anlass für bis dahin kaum vorstellbare Satiren.

Beeindruckendes Zeugnis hoher Auslegungskunst

Aber gemach – zunächst ist der Text ja auch ein beeindruckendes Zeugnis hoher Auslegungskunst. Schon stark, wie das Gericht sich die Mühe gemacht hat, eine zentrale Passage der EU-Copyright-Richtlinie von 2001 gleich in drei Sprachen zu analysieren (deutsch, englisch, französisch). Es gibt ja in der EU keine verbindliche Sprachversion. Alle nationalstaatlichen Übersetzungen haben, einmal angenommen, verbindlichen Charakter. Was dabei herausgekommen ist, ist bemerkenswert und hat zu einer Teilablehnung der Klage des Ulmer-Verlags geführt. Die deutsche Version könnte nahelegen, dass es ausreicht, wenn ein Verlag einer Bibliothek ein Vertragsangebot zur Nutzung eines vom Verlag angebotenen elektronischen Werkes unterbreitet, mit der Konsequenz, dass die Bibliothek dann nicht mehr von sich aus das in ihrem Bestand befindliche Werk digitalisieren geschweige denn den Nutzern zur Einsicht anbieten dürfe. Die Interpretation der englischen und französischen Version führt zu einem anderen Ergebnis: Nicht schon das Vertragsangebot reicht aus. Es muss ein Vertrag geschlossen sein.

Das klingt wie ein Teilerfolg der Beklagten, der Bibliothek der TU Darmstadt bzw. aller Bibliotheken. Aber in Wirklichkeit ist das der Einstieg zum Exit der Bibliotheken zur elektronischen Informationsversorgung. Dazu gleich mehr. Gewünscht hätte man sich natürlich auch, dass das Gericht nicht die absurde Formulierung „elektronische Leseplätze“ im deutschen Gesetz (§ 52b) wörtlich genommen hätte, sondern sich der neutralen Formulierung „dedicated terminals“ (so in der englischen EU-Richtlinie) angeschlossen hätte. Dann wäre es vielleicht möglich gewesen, dass die Studierenden, wie sie es ja auch in jedem Kurs an der Hochschule tun, ihren Laptop mit in die Bibliothek nehmen und dadurch die digitalisierten Werke der Bibliothek auf zeitgemäße Weise und in Übereinstimmung mit § 53 UrhG nutzen können. Damit könnte auch der an sich natürlich unsinnigen Formulierung „ausschließlich in den Räumen der jeweiligen Einrichtung“ Rechnung getragen werden.

Warum wurde in den letzten Jahren so viel in die Informations- und Kommunikationsinfrastrukturen der Hochschulen investiert, warum wird im Rahmen von E-Science und E-Grid von Vernetzung und Virtualisierung gesprochen, wenn das Naheliegendste, nämlich der Zugriff auf die elektronische Information, die die Bibliothek oder eine andere zentrale Einrichtung erworben oder lizenziert hat, vom Arbeitsplatz oder aus dem Campus aus nicht möglich sein soll?

Realsatire

Zunächst aber etwas zur Realsatire des Urteils. Zugegeben, es ist kompliziert. Der § 52b, der ja den Bibliotheken das Digitalisieren und ebenfalls die Anzeige der auch urheberrechtsgeschützten Werke aus ihren Beständen ans den „Leseplätzen“ erlaubt, ist ja nicht isoliert zu sehen. § 53 erlaubte den Nutzern zu ihrem persönlichen, nicht kommerziellen Gebrauch das Erstellen von Privatkopien auch von urheberrechtsgeschützten Materialien. Das bestreitet auch das Gericht keineswegs. Hier kommt das berüchtigte JEIN-Prinzip zum Tragen. Im Prinzip „ja“, man darf kopieren, aber man kann es nicht, da es der Bibliothek verboten ist, die Mittel bereitzustellen, die solches Kopieren erlauben würde. Kein Drucker darf angeschlossen sein. USB-Ausgänge dürfen nicht sein oder müssen verstopft sein.

Die Internet-Gemeinde hat den satirischen Kern des Urteils durchaus aufgenommen und empfohlen, den Bildschirm auf einen Kopierer zu legen bzw. gleich die Kamera des Handy zu benutzen, um dann später den grafischen File wieder zu digitalisieren und über Erkennungsverfahren (OCR) voll digital nutzbar zu machen. Ein anderer hat in INETBIB mit Verweis auf die Wikipedia an die Kettenbücher des Mittelalters erinnert (angekettet zum Schutz vor unbefugtem Entfernen ).

Die TU Darmstadt kommentiert das in einer Pressemitteilung: „Wissenschaftliches Arbeiten mit Texten erfordert zwingend die Möglichkeit, Kopien von Textteilen zu erstellen, um zuverlässig memorieren und zitieren zu können. Das Landgericht Frankfurt hatte dies anerkannt. Das OLG verurteilt die Nutzer nun zum Abschreiben mit der Hand – in Zeiten elektronischer Medien, des Internets und der e-science ist das ein Anachronismus.“ Auf diesen Anachronismus hatte ich schon im Rahmen des Zweiten Korbs  die frühere Justizministerin Brigitte Zypries hingewiesen, die darauf nur lakonisch antwortete: „Was wollen Sie? Ich habe mein ganzes Studium in der Bibliothek Texte exzerpiert, und Sie sehen ja, was aus mir geworden ist!“ Hatte das Gericht etwas den gleichen Hintergedanken, als es anmerkte, dass die Leseplatzlösung die Medienkompetenz der Nutzer stärken wird.

Na gut – keine Gerichtsschelte – obgleich man den Bezug von § 52b zu § 53 auch vermutlich hätte anders auslegen können. Gefragt ist natürlich in erster Linie der Gesetzgeber. Ob er in der Lage ist, solche wirklichkeitsfremden Normen zu korrigieren?

Zum gefährlichen Teil des Urteils

Aber nun doch zu dem an sich gefährlichen Teil des Urteils. Das Gericht hat die Formulierung im Gesetz, nämlich dass die Anzeige in den Bibliotheken erlaubt sei, aber nur, „soweit dem keine vertraglichen Regelungen entgegenstehen“, sehr eng interpretiert. Sobald ein Vertrag zwischen Bibliothek und Verlag bezüglich der Nutzung eines Werkes zustande kommt (das Angebot, wie wir gesehen haben, reicht nicht aus) soll die Bibliothek aus dem Spiel sein. Wieso eigentlich? Könnte nicht ein Vertrag so aussehen, der die Formulierung enthält: „unbeschadet der weiter bestehenden Möglichkeit, dass die Bibliotheken selber ihre Bestände digitalisieren“. Und könnte nicht der Gesetzgeber darauf dringen, dass das Recht der Bibliotheken, selber zu digitalisieren und die Digitisate anzubieten, nicht abbedungen werden darf?

Utopie? Ich erinnere daran, dass der Börsenverein, nach anfänglicher totaler Ablehnung von § 52b, bei der Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags am 20.11.2006 mitteilte, dass die Verleger den Bibliotheken in ihrem Wunsch nach einer On-the-spot-consultation nicht grundsätzlich widersprechen wollen, um „einen Beitrag zu dem gemeinsamen Ziel zu leisten, die Bibliotheken als Versammlungsort zu stärken“.

Schöne neue Welt – man darf sich weiter versammeln, aber nur unter den Bedingungen, nicht zuletzt der Preispolitik der Verlage. Man hat schon das analoge Produkt an die Bibliotheken verkauft, jetzt will man natürlich auch für die digitale Version (ohne weitere Mehrwerteffekte) kassieren. Die TU Darmstadt hat die Konsequenz gezogen: „Bis zu einer hoffentlich zeitgemäßeren Neufassung des § 52b wird die Universitäts- und Landesbibliothek Darmstadt ihr bisheriges Angebot deshalb einstellen. Eine Chance, vor allem für die Studierenden, ist vertan.“ Oder ob sie dann auf die Verlagsangebote eingeht?

Was werden die Bibliotheken tun – was insbesondere subito?

Andere Bibliotheken werden es vermutlich tun: subito, der Dokumentlieferdienst der Bibliotheken, hat sich wohl entschieden, das Angebot des Thieme Verlags anzunehmen, zukünftig die Ausnahmeregelungen im Urheberrecht nach § 52 a und § 52 b selbst zu vermarkten und dafür die subito-Vertriebskanäle und –Abrechnungssysteme (!!) zu nutzen. Thieme, und das werden dann wohl alle Verlage wollen, will die eigenen E-Books in einer speziellen 1-Platz-Lizenz für elektronische Leseplätze anbieten (als Alternative zur Campuslizenz). Subito, vermutlich skeptisch, dass über das Urheberrecht wissenschaftsfreundliche Regelungen erreicht werden können, will die Strategie offenbar fortsetzen, den Verlagen einen zusätzlichen Absatzkanal anzubieten.

Was soll man da empfehlen? Bibliotheken zu einem Boykott solcher Verlagsangebote auffordern, angefangen mit den Werken des Klägers Ulmer? Auf das Einsehen der Verlage setzen oder gar auf ein zukünftiges, elektronischen Umgebungen angemessenes Urheberrecht?

Rabelais hatte immer Spott für die Juristen. Gleichermaßen für die Kläger und die Richter. Berühmt ist die Abweisung der Klage gegen einen Modetrend der Frauen in Paris (leider nur in Englisch): „the gentlewomen of this city had found out, by the instigation of the devil of hell, a manner of high-mounted bands and neckerchiefs for women, which did so closely cover their bosoms that men could no more put their hands under. For they had put the slit behind, and those neckcloths were wholly shut before, whereat the poor sad contemplative lovers were much discontented.” Welche höllischen, teuflischen Regelungen werden auf uns zukommen, über die dann die Gerichte ihre Auslegungskünste ausüben können?

Alles richtig gemacht?

Vielleicht wird aber alles auch ganz schnell anders. Einige Web-Kommentatoren des Urteils haben sich ausdrücklich beim Gericht bedankt, da dadurch der Weg zu Open-Access-Publikationen nur noch schneller gebahnt werde. Auch Steinhauer zwinkert: „Na, dann hat das OLG Frankfurt ja alles richtig gemacht!!“ Also weiter  „erfolgreiches Scheitern“.