“Das Zweitveröffentlichungsrecht ist durch den Bundestag verabschiedet (und dann vom Bundesrat in der jetzt gültigen Version nicht beanstandet worden); es gilt aber weiterhin nur für die Drittmittelforschung und für Forschung an Institutionen an öffentlich finanzierten Institutionen außerhalb der Hochschulen. Es zeichnet sich auch nicht ab, dass die Bundespolitik hier etwas ändern wird – auch nicht im Rahmen der von der Bundesregierung vorgesehenen Allgemeinen Bildungs- und Wissenschaftsschranke,

Allerdings gibt es etwas Bewegung in dieser Sache bei den Ländern. Baden-Württemberg z.B. sieht durch eine Änderung des Hochschulgesetzes vor, dass auch dem wissenschaftlichen Personal an den Hochschulen des Landes dieses Recht zugestanden wird. Anfangs war sogar vorgesehen, dass das Ministerium den WissenschaftlerInnen verpflichtend vorschreibt, ihr Zweitveröffentlichungsrecht zugunsten von Open Access zu verwenden. Diese Mandatierung schien dem Landtag dann doch zu weitgehen zu sein. Nun sollen die Hochschulen selber es richten und nach Lösungen suchen, wie das Zeitveröffentlichungsrecht und Open Access zusammengehen kann – dann wohl kein absoluter Zwang, aber doch mit etwas mehr als sanftem Empfehlungsdruck.

Nach wie vor halte ich die Ausklammerung der normalen Hochschulforschung für verfassungswidrig. Aber wie das zu bewerkstelligen ist bzw. welche Erfolgswahrscheinlichkeit das haben könnte, ist unklar. Ratschläge dafür sind willkommen!

Rainer Kuhlen – weiterhin Sprecher des Aktionsbündnisses Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft (vgl. http://www.urheberrechtsbuendnis.de/).

Kaum ein Gesetz ist bis kurz vor Schluss so intensiv kritisiert worden wie dieses, und zwar von allen Seiten. Ob man, wie es schon die damalige Bundesjustizministerium Zypries im Rahmen des Zweiten Korbs getan hatte, die Unzufriedenheit aller als Zeichen dafür deuten kann, dass es daher das bestmögliche Gesetz geworden ist, kann aber doch bezweifelt werden.

Ich habe meine Kritik und Ablehnung (nicht des Zweitverwertungsrechts an sich, sondern der vielen unzeitgemäßen Einschränkungen dieses Rechts in der jetzt beschlossenen Fassung) sowohl auf IUWIS als auch durch einen Beitrag für Spektrum.de deutlich gemacht, wie natürlich schon durch die vielen Beiträge als Sprecher des Aktionsbündnisses Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft (zuletzt über eine Pressemitteilung vom 5.9.2013).

Hier nur eine knappe Entgegnung zu einem Beitrag von Eric W. Steinhauer zu diesem Thema in Legal Tribune Online.

Steinhauer stellt darin viele richtige Fragen, z.B. “Wenn das Ziel darin liegt, die öffentlich finanzierte Forschung der steuerzahlenden Öffentlichkeit leicht zugänglich zu machen, warum wurde die Zweitverwertung dann nicht verpflichtend vorgeschrieben?”

Die Antwort scheint in der rhetorisch anmutenden Formulierung offensichtlich zu sein: Natürlich braucht die öffentlich finanzierte Forschung neben dem individuellen Recht der AutorInnen auch das “Institutional mandate”, also das Recht (besser: die Pflicht) der die AutorInnen tragenden Institutionen, die Werke ihrer ForscherInnen zweitveröffentlichend für alle (und unter einer freien Lizenz) zugänglich zu machen.

Aber diese Antwort gibt Steinhauer nicht. Er bleibt, wie schon immer in seinen Arbeiten, bei einem doch recht radikalen subjektiven Verständnis von Wissenschaftsfreiheit – obgleich diese – das weiss natürlich auch Steinhauer – gewiss nicht, grundgesetzlich geschützt, abgeschafft werden kann/darf, aber jederzeit vom Gesetzgeber zeitgemäß ausgelegt und in positiven Gesetzen angepasst werden kann/muss/sollte. Das ist durchaus nicht nur verfG-konform, sondern ist zwingend erforderlich.

Zu diesem Thema hat sich Steinhauer ja schon manchen kritischen Kommentar von Graf anhören müssen; vgl. auch meinen Kommentar hier in NETETHICS zu seinem früheren Werk “Das Recht auf Sichtbarkeit“, der mit der wirklich nur rhetorisch gemeinten Frage endete : “Sollte es dann nicht nur ein Recht des Autors auf Sichtbarkeit seiner Werke geben, sondern nicht auch ein Recht (der Communities bzw. der Nutzer) auf Sichtbarwerden?” – das ist natürlich die Frage am Ende meines Kommentars, kein Zitat aus Steinhauers Arbeit.

Aber solche Einwände hindern Herrn Steinhauer nicht, weiterhin bei seiner Grundhaltung zu bleiben, das Recht nicht mit einer Pflicht zu verbinden (ist ja wohl auch eher weiter Mainstream der juristischen dogmatischen Diskussion).

Ist es derzeit in einem hoch-emotionalisierten öffentlichen Klima zur Frage von Wissenschaftsfreiheit überhaupt noch möglich, einen offenen Diskurs zur Reichweite und den Grenzen von Wissenschaftsfreiheit zu führen, der nicht nur über die systemstabilisierenden dogmatisch juristischen Argumente läuft?

Aber dem Grundtenor des Beitrags von Steinhauer ist zuzustimmen – so wie das Zweitverwertungsrecht jetzt Gesetz wird, ist es irrelevant, unzeitgemäß, unbrauchbar und überflüssig – leider aber doch in der Praxis Wissenschaft eher behindernd als befördernd.

Dass der Bundesrat, um gegen das Gesetz nicht Einspruch erheben zu müssen, den “Trick” gewählt hat, das Gesetz “verfassungskonform” auszulegen, ist kaum beruhigend. Wie kann ein Gesetz mit Akzeptanz rechnen, wenn es erst später der Gerichte bedarf, um klarzustellen, ob das neue Recht auch für die Hochschulforschung gelten soll? In der den Willen des Gesetzgebers deutlich machenden Begründung des Gesetzes wird dies ausdrücklich verneint – es soll nur für Drittmittelforschung und außeruniversitäre öffentliche finanzierte Institutionelle Forschung gelten.

Dass dieses Gesetz ein Signal für Open Access sein soll, wie es Steinhauer annimmt, ist nicht so einfach zu erkennen – dafür fällt es in vielen Einzelheiten (zu lange Embargofrist, Ausklammerung von Sammelbänden wie Proceedings von Konferenzen, Verbot der Nutzung der Verlagsversion und eben Ausklammerung der normalen Hochschulforschung) und in der fortdauernden Weigerung der Politik, dieses Recht auch mit einer Verpflichtung der AutorInnen zu verbinden, hinter den europäischen und internationalen Stand der Diskussion zurück.

Steinhauer setzt offenbar lieber und pragmatisch auf die Rationalität des Marktes, durch welche sich schon attraktive OA-Geschäftsmodelle finden lassen sollten. Attraktiv heißt aber derzeit in erster Linie, dass die Öffentlichkeit über verschiedene Modelle die Open-Access-Leistungen der Verlage, nebst deren Gewinnerwartungen, finanziert – vermutlich auf Dauer zu Lasten der Forschungs- und Bibliotheksbudgets. Kann Steinhauer das für richtig halten?

Wenn der im Ergebnis als enttäuschend zu bezeichnenden Regelung für das Zweitverwertungsrecht dann doch noch etwas Gutes abzugewinnen ist, dann eine Konsequenz daraus:

Im Anschluss an die Debatte über das Zweitverwertungsrecht wird nun immer dringlicher gefordert – und zwar quer durch alle Parteien –, dass es einen wirklichen Fortschritt in Richtung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts nur dann geben wird, wenn die Vielzahl der Wissenschaft und Bildung betreffenden unzureichenden und behindernden Schrankenregelungen durch eine umfassende, transparente und verständliche Wissenschaftsklausel ersetzt wird.

Da hofft die Wissenschaft auch von Juristen wie Steinhauer, der den Interessen von Bildung und Wissenschaft ja sehr nahe steht, auf konstruktive und nicht nur auf ein konservatives Verständnis von Wissenschaftsfreiheit setzende (abwehrende) Vorschläge. Dabei dürfen zur Abwechslung auch mal durchaus informationsethische Argumente eine Rolle spielen.

Nicht nur, dass das Urheberrecht kaum berücksichtigt, dass zwischen den Produktions- und Nutzungsbedingungen in Bildung und Wissenschaft und denen in der Kunst oder auf den allgemeinen Publikumsmärkten gravierende Unterschiede bestehen. Nicht nur, dass WissenschaflerInnen kaum eine Chance zu fairen Vertragsverhandlungen mit den ihre Rechte verwertenden großen Verlagskonsortien haben. Es sind vor allem die Schrankenregelungen im Urheberrecht selbst (z.B. die Paragraphen 52a, 52b und 53a), die eigentlich eine nützliche Nutzung für Bildung und Wissenschaft in der elektronischen Welt ermöglichen sollten, die aber durch ihre vielfältigen, von der Verlagslobby erstrittenen Einschränkungen genau die Behinderungen produziert haben, von denen Marquard einige erwähnt:

Die Regelungen für die Nutzung von elektronisch kommerziell publizierten Materialien in Forschungsgruppen und Lehrveranstaltungen sind auf ein Minimum beschränkt und sind zudem für kaum jemand verständlich. Auf digitalisierte Bestände der Bibliotheken kann nicht, wie sonst weltweit möglich, vom Arbeitsplatz aus zugegriffen werden, sondern man muss in die Bibliothek gehen und darf dann weder ausdrucken noch eine elektronische Kopien für die weitere Nutzung erstellen. Es darf manuell exzerpiert werden. Auch sonst werden die Bibliotheken eher in die Steinzeit der analogen Services zurückgeschickt. Und, natürlich, jede Nutzung elektronischer Materialien soll individuell mit den Rechteinhabern (und das sind per Vertrag die Verlage) abgerechnet werden. Alles undenkbar in den Ländern, wo ich neben Deutschland wohne und arbeite, nämlich in Finnland und in den USA.

Wie es so aussieht, wird die jetzige Bundesregierung weder Zeit noch Lust aufbringen, an der von Marquardt geschilderten Situation etwas zu ändern. Bildung und Wissenschaft werden leer ausgehen, z.B. das Autorenrecht auf eine Zweitveröffentlichung, eine freie Nutzung verwaister Werke, das Recht der Öffentlichkeit auf freien Zugang zu dem mit öffentlichen Mitteln finanzierten Wissen oder gar eine umfassende Wissenschaftsklausel für eine uneingeschränkte genehmigungsfreie Nutzung publizierter Materialien.

Aber klagen nutzt ja wenig. Vielleicht sollten die Wissenschaftsorganisationen sich noch stärker auf das konzentrieren, was international und aktuell auch durch eine Empfehlung der EU-Kommission von Juli 2012 der Trend wird, nämlich dafür zu sorgen, dass WissenschaftlerInnen stärker ermutigt bzw. veranlasst werden, ihre Werke nach Open-Access-Prinzipien frei für jedermann zugänglich zu machen.

Eine Idee, die auf eingeübte Praxis in manchen Bereichen der Physik zurückgeht, wäre es, dass jedes Werk, das für die Publikation in einer Zeitschrift zum Reviewing, also für die Bewertung, eingereicht werden soll, vorab in ein offenes Preprint-Archiv von den AutorInnen eingestellt wird. Es hat sich gezeigt, dass Verlage kein Problem damit haben, wenn ihnen beim Vertragsabschluss für die „offizielle“ Publikation mitgeteilt wird, dass die zum Reviewing eingereichte Version in dem jeweils gewählten Archiv, z.B. der eigenen Universitäts- oder Institutsbibliothek, eingestellt und verfügbar ist und von der Fachwelt schon diskutiert werden kann.

Gut, das jetzige Urheberrecht mag verhindern, dass diese Vorabeinstellung für die AutorInnen verbindlich gemacht wird; aber die Erwartungshaltung und die offensichtlichen Vorteile der breiteren Nutzung und Bekanntmachung ihrer Werke werden gewiss die meisten überzeugen, sich dem anzuschließen. Und irgendwann wird das so selbstverständlich werden wie bislang noch die exklusive kommerzielle Publikation

Also nicht nur klagen und hoffen, sondern aktiv werden. Von Staat und Wirtschaft können, wie es derzeit aussieht, Bildung und Wissenschaft in Sachen Urheberrecht derzeit kaum etwas erhoffen. Nicht das Urheberrecht verletzen, aber dieses kreativ mit innovativen Ideen umgehen – sollte die Devise sein und parallel die Entwicklung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts befördern. Irgendwann wird es schon kommen. Gegen WissenschaftlerInnen und Wissenschaftsorganisationen lässt sich auf Dauer keine Politik machen, erst recht kein exklusives kommerzielles Publikationsgeschäft.

[Eine kürzere Version wurde als Leserbrief in FAZ.NET veröffentlicht.]

Der 26. April ist auch 2012 der Welttag des geistigen Eigentums. Geschützt sind als geistiges Eigentum in erster Linie nicht-materielle Werke jeder Art, und zwar durch das Urheberrecht, und Erfindungen durch das Patentrecht. An diesem Tag melden sich  Informationswirtschaft (Verlage), die Industrie- und Kulturverbände, aber auch die Politik, um einen starke Schutz des geistigen Eigentums als Grundlage jeder kreativen Tätigkeit und damit als unabdingbar für wirtschaftlichen Wachstum und soziale und kulturelle Entwicklung zu reklamieren.

Der Welttag des geistigen Eigentums darf ein guter Grund zum Feiern sein, wenn dieser der Anerkennung der persönlichen geistigen Leistung dient. Dies gehört zweifellos zu den bedeutenden Errungenschaften moderner Gesellschaften. Aber heute, 2012, scheint es eher an der Zeit zu sein, geistiges Eigentum und den Sinn bzw. das Ausmaß seiner Regulierung nicht einfach quasi als Naturgesetz anzusehen, sondern sich darüber einige Gedanken zu machen. Vor allem sich auch darüber Gedanken zu machen, in welchem Ausmaß und von wem die als geistiges Eigentum reklamierten Werke kommerziell genutzt werden dürfen.

Um es nicht zu komplizieren, beschränke ich mich hier auf das Urheberrecht, obgleich ein starkes und lang andauerndes Patentrecht vielleicht noch größere soziale und ökonomische Folgen hat  – man denke nur an die Patente im Bereiche der Medizin und der Life Sciences insgesamt.

Mir geht es in diesem Beitrag um viererlei, wobei ich später detaillierter nur auf Punkt 4 eingehe:

(1)   Ob es so etwas wie geistiges Eigentum überhaupt geben kann, sei dahingestellt. Das ist nicht mein zentraler Punkt hier. Bemerkenswert aber, dass es in der Rechtswissenschaft bis heute keine überzeugende systematische Begründung für das Konstrukt „geistiges Eigentum“ gibt. Geistiges Eigentum ist offensichtlich etwas sehr weitgehend anderes als „Eigentum“ an sich.  Sehr einleuchtend daher, dass das fachlich zuständige Münchener Max-Planck-Institut seit Anfang 2011 sich in zwei Bereiche aufgeteilt hat und  die Bezeichnung „Geistiges Eigentum“ nicht mehr im Namen führt, sondern für den hier einschlägigen Teil den Titel Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht gewählt hat (mit den Direktoren Josef Drexl und Reto M. Hilty). Das sollte auch zur Entmystifizierung des geistigen Eigentums beitragen. Wie auch immer ─ geistiges Eigentum ist aber zweifellos und in Übereinstimmung mit Urteilen des Bundesverfassungsgerichts, und anders als immer von den oben erwähnten Institutionen behauptet, kein absolutes abstraktes Recht, sondern muss in seiner Reichweite bzw. in der Festlegung der damit verbundenen Rechte oder auch ihrer Einschränkungen durch positive Gesetze (wie eben das Urheberrecht) bei sich wandelnden gesellschaftlichen Rahmenbedingungen immer wieder neu bestimmt (natürlich nie ganz abgeschafft) werden . Mit der naturrechtlichen Mystifizierung von geistigen Eigentum, welches aber sehr praktisch für die ideologische Rechtfertigung von Verwertungsinteressen ist, sollte über eine etwas andere Interpretation dieses Welttags aufgehört werden.

(2)   Dass der Umgang mit „geistigem Eigentum“ reguliert werden muss und nicht einfach Marktmechanismen überlassen bleiben kann, dürfte klar sein. Bezweifelt werden darf, ob die Regulierung des geistiges Eigentums (hier durch das Urheberrecht) so weitgehend geschehen muss, wie es heute der Fall ist. Noch mehr kann bezweifelt werden, ob der Anspruch auf Schutz der kommerziellen Verwertung der daraus erstellten Werke überhaupt im Urheberrecht geregelt werden muss (nicht umsonst führt das MPI ja jetzt „Wettbewerbsrecht“ im Namen). Nicht zuletzt  kann bezweifelt werden, ob das Urheberrecht so einheitlich sein muss, wie es heute als historische Errungenschaft der Rechtswissenschaft und –politik angesehen wird. Der Regelungsbedarf auf den Unterhaltungs- oder Kulturmärkten ist zweifellos ein anderer als auf den privaten Publikumsmärkten oder in Bildung und Wissenschaften. Letzeres führt zum dritten Problembereich.

(3)   Die öffentliche Diskussion über geistiges Eigentum wird überwiegend mit Blick auf die KünstlerInnen (welche in der Regel mit den Kulturschaffenden gleichgesetzt werden) geführt. Dass Künstler einen Anspruch darauf haben, für die Nutzung ihrer erstellten Werke eine angemessene Vergütung zu erhalten, findet allgemeine Zustimmung und soll hier nicht weiter problematisiert werden. Vielleicht nur der hier bei NETETHICS weiter ausgeführte Hinweis, dass heute Künstler stärker als je zuvor, die Vermarktung ihrer Produkte selber in die Hand nehmen könnten oder dass heute auch andere Vergütungsformen in elektronischen Umgebungen möglich werden (Beispiel Kultur-Flatrate) als über vertragliche Vereinbarungen mit den traditionellen Verlagen oder über die verschiedenen Verwertungsgesellschaften. Aber das ist wohl weiter ihre Entscheidung. Aber ob sie dafür den Schutz des Urheberrechts verlangen können sollen?

(4)   Natürlich, und das wird oft genug übersehen (so auch von der Bundeskanzlerin bei ihrer Rede zum Welttag 2008), sind auch die in Bildung und Wissenschaft Tätigen kreative Kulturschaffende. Mein Punkt ist hier, dass die Rahmenbedingungen, welche die Regulierungsanstrengungen für geistiges Eigentum beeinflussen, grundsätzlich andere sind als bei den Kreativen der Kunst. Daher sollte es unbedingt ein eigenes Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft geben. Darauf gehe ich für den Rest dieses Beitrags etwas näher ein.

Ich  beziehe mich im Folgenden in erster Linie auf Bildung und Wissenschaft in öffentlicher Umgebung, nicht in der Wirtschaft – obgleich, ganz verschieden ist das auch nicht. Wissenschaftsfreiheit sollte auch in privaten Umgebungen gelten.

a)      Ganz als bei auf „eigene Rechnung“ arbeitenden KünstlerInnen, trägt die Öffentlichkeit hier in hohem Maße dazu bei, dass Werke und Ausbildungsleistungen überhaupt geschaffen werden können, bis zu hin zu eher trivial anmutenden Regelungen, dass eigene Aufwendungen dafür auch von der individuellen Steuer abgesetzt werden können. Aber gemeint ist natürlich die über das Gehalt schon geschehene Alimentierung der Leistungen sowie die Bereitstellung einer umfänglichen institutionellen, personellen und technischen, informationellen Infrastruktur, in den letzten Jahren immer mehr auch für die Drittmittelfinanzierung. Die erbrachte Leistung, so sehr sie von der Kreativität und Energie der einzelnen Personen abhängt, sollte vor allem mit Blick auf eine (kommerzielle) Verwertung nicht alleine individuell zugerechnet werden. Das ist mit Blick auf das Patentrecht entsprechend  geregelt. Nicht der Wissenschaftler, sondern die ihn tragenden Institution haben zunächst das Recht zur Patentierung an einer Erfindung.

b)      Sicher ist  auch Kunst immer in den Zusammenhang vergangener Kulturleistungen eingebettet, aber für Bildung und Wissenschaft ist das grundlegend. Jeder Autor hier ist immer auch Nutzer von schon publiziertem Wissen. Und jeder Wissenschaftler erwartet auch, dass dieses Wissen ihm kostenlos zur Verfügung gestellt wird. Dafür, bislang über die Bibliotheken, aber auch über Fachinformationseinrichtungen und Dokumentlieferdienste, gibt die Öffentlichkeit jedes Jahr Milliardenbeträge aus. Sollte es nicht im Interesse der Wissenschaftler liegen, eine Symmetrie zwischen der eigenen Nutzung der Werke Anderer und der freien Nutzung des eigenes Werks bzw. des Verzichts auf zusätzliche Einnahmen aus dessen kommerziellen Verwertung anzustreben. Ich halte es nicht für angebracht, bei wissenschaftlichen Leistungen von Eigentum zu spreche. Es reicht m.E. aus, das Recht der Anerkennung der Leistungen so stark wie möglich zu machen. Die reputative Anerkennung ist die treibende Kraft für wissenschaftliche Tätigkeit. Wenn doch von Eigentum die Rede sein soll, dann müsste hier Art. 14, Absatz 2 besonders zum Tragen kommen: „Eigentum verpflichtet“. Jeder Wissenschaftler (wie gesagt in öffentlichen Umgebungen) sollte sich verpflichtet fühlen, keine exklusiven Verträge über die Nutzung seiner Werke abzuschließen, wie es heute i.d.R. noch der Fall ist. Und sie sollten sich verpflichtet fühlen, ihr dann gegebenes Zweitverwertungsrecht zugunsten einer freien Verfügbarkeit im Sinne des Open-Access-Paradigmas zu verwenden.

Es spricht nichts dagegen, dass Verlage auf den Wissenschaftsmärkten weiter tätig bleiben. Aber mit geistigem Eigentum oder dem Recht auf Schutz dieses Eigentums hat dies nichts zu tun. Werke produzieren Urheber, die Wirtschaft sorgt dafür, dass sie auf den Märkten sichtbar werden und genutzt werden können. Das ist eine wichtige und anzuerkennende Leistung. Möglich wird sie aber nur dadurch, dass Urheber per Vertrag die ihnen exklusiv zustehenden Verwertungsrechte als exklusive Nutzungsrechte an die Informationswirtschaft, Verlage, abtreten. Sogar in der Regel mit der Konsequenz, dass sie selber gar nicht ihre Werke auf eigene Faust weiter sekundär verwerten können. Das sollte nicht länger möglich sein.

Wenn Wissenschaftler sich nicht zu einer Einschränkung ihrer Vertragsfreiheit bzw. nicht für eine freie Zugänglichkeit zu ihren Werken verpflichtet fühlen, sollte hier die staatliche Regulierung eingreifen. Wenn es nicht gewollt sein soll, dass der Welttag des geistigen Eigentums im Grunde als Welttag der Vertragsfreiheit oder als Welttags eines umfassenden Handelsrecht gefeiert wird, dann muss etwas geschehen. Das wird ein langer und komplizierter Prozess. Die Grundzüge bzw. die Ziele, die erreicht werden sollten, liegen aber auf der Hand.

(i)                 Um das fundamentale Interesse der in Bildung und Wissenschaft Tätigen zu wahren, reichen die auch schon im jetzigen Urheberrecht verankerten Persönlichkeitsrechte aus. Im Wesentlichen: Recht auf Anerkennung der Autorschaft, Recht auf Veröffentlichen, Recht des Schutz vor Verfälschung des Werks.

(ii)               Eine kommerzielle Verwertung der Werke ist nur möglich, wenn der freie (gemeint ist auch „gebührenfreie“) Zugang zu dem mit öffentlichen Mitteln produzierten Wissen garantiert ist. Es kann nicht, wie bislang, die Aufgabe des Gesetzgebers sein, die bisherigen, aus dem analogen Umfeld stammenden Organisations- und Geschäftsmodelle der Verlagswirtschaft zu finanzieren. Es ist die Herausforderung an die Informationswirtschaft, entsprechende Modelle zu entwickeln. Wenn ihnen das nicht möglich sein sollte, wird die lange Tradition kommerziellen Publizierens zu einem Ende kommen. Aber dazu muss es nicht kommen. Genauso wie die Öffentlichkeit die informationelle Absicherung von Bildung und Wissenschaft über die Bibliotheken finanziert hat, so kann sie es heute für das elektronische Publizieren tun, das kein Vorhalten in vielen Speichern mehr nötig macht.

(iii)             Die vielen Schrankenbestimmungen, die ja dafür gedacht sind, die Nutzung publizierter Materialien auch im elektronischen Medium zu ermöglichen, die aber tatsächlich durch die vielen Einschränkungen dieser Bestimmungen, welche die Verlagswirtschaft erfolgreich gegenüber der  Politik durchgesetzt hat, unbrauchbar sind, sind dann überflüssig. Das mit öffentlichen Mitteln produzierte Mittel ist frei nutzbar. Wer sich dennoch eher an den (Parallel-)Produkten der Verlagswirtschaft orientieren will und darin Mehrwerteffekte sieht, kann das natürlich tun und wird dann dafür bezahlen müssen. Das muss aber nicht mehr über das Urheberrecht geregelt werden.

(iv)              Ein Wissenschaftsurheberrecht kann sehr einfach werden: Im Grunde reichte die Garantie der Persönlichkeitsrechte aus, und als Nutzungsklausel reichte aus, was ja auch schon im European Copyright Code der Wittem-Gruppe formuliert: die Nutzung publizierten Wissens ist in Bildung und Wissenschaft ohne weitere Einschränkung genehmigungsfrei. Diese letzere Regelung wird dann überflüssig sein, wenn, wie zu erwarten, die Open-Access-Publikation die Norm in Bildung und Wissenschaft sein wird.

Ein langer Weg ­─ aber der Welttag des geistigen Eigentums wird nur dann noch weiter Sinn machen, wenn er, zumindest für Bildung und Wissenschaft, den Weg zur freien Nutzung von Wissen und Information öffnet. Das dürfte, in welcher Form  auch immer, auch  Auswirkungen auf die anderen Publikationsmärkte haben.

Schon das Urteil des Landgerichts Stuttgart von Nov. 2011 im Verfahren Kröner-Verlag  gegen Fernuniversität Hagen hatte überdeutlich gemacht (vgl. Spinnen I und Spinnen II hier in NETETHICS), dass einem Richter fast schon leid tun können, die sich gezwungen sehen, restriktive Auslegungsintelligenz in offenkundig unsinnig formulierte Regulierungsvorschriften des Urheberrechts zu investieren. Nun sattelt das Oberlandesgericht Stuttgart mit seiner Auslegung der Reichweite von § 52a UrhG (genannt auch die Wissenschaftsschranke) noch drauf und vernichtet damit den Restbestand von einigermaßen nachvollziehbarer Rationalität des Landgerichts.

Macht nicht mehr viel Sinn, sich mit den Einzelheiten des ausführlichen und  sich auf Trivialhermeneutik (vgl. die Interpretationen zu „Veranschaulichung“) abstützenden Urteils auseinanderzusetzen. Das tut z.B. ansatzweise und mit großer Sorge ob der Reformfähigkeit des Urheberrechts Thomas Stadler, aber auch die Partei der Linke).

Was man jetzt nicht mehr in der Bildung tun sollen darf

Der Sinn von Schrankenregelungen wie § 52a war ja, in Bildung und Wissenschaft eine genehmigungsfreie elektronische  Nutzung von publizierten Materialien zu ermöglichen. Wie gesagt genehmigungsfrei, nicht vergütungsfrei. Dass es bis heute nicht gelungen ist, in Deutschland praktikable Verfahren für die Vergütung zu entwickeln, ist vielleicht zu beklagen, hat aber mit dem Anspruch der genehmigungsfreien Nutzung nichts zu tun. Dieser soll  jetzt radikal zurückgeschnitten werden.

Ohne Zustimmung der Rechteinhaber darf nach Ansicht des Oberlandesgerichts im Rahmen eines Kurses und im elektronischen Medium nichts mehr gemacht werden, was den Umfang von drei Seiten aus einem urheberrechtlich geschützten Werk übersteigt: Die anbietende Hochschule darf nicht ohne Zustimmung Material über die drei Seiten hinaus vervielfältigen, verbreiten oder öffentlich zugänglich machen (letzteres bedeutet in der Sprache des Urheberrechts, etwas ins Internet stellen) und erst recht darf es den Studierenden nicht möglich gemacht werden, Werkteile über 3 Seiten hinaus als eFile herunterzuladen, zu speichern oder auszudrucken. Auch mehr als 3 Seiten darf man nicht auf dem Bildschirm lesen. Kein freies Streaming!

Rechte haben Studierende, aber wahrnehmen dürfen sie sie nicht

Also wieder ein Jein-Urteil: Wie schon früher ausgeführt (Spinnen I) haben die Studierenden zwar an sich nach § 53 diese Rechte des Herunterladens, Speicherns und Ausdrucken für ihre eigenen Zwecke, aber die Universitäten dürfen es nicht ermöglichen, dass diese ihre Rechte auch wahrnehmen. Klar, sie dürften es, wenn sie sich auf vertragliche Regelungen mit den Verlagen einließen und zahlten. Hätte Hagen damals das Angebot von Kröner angenommen, wären 36.400 Euro für die Nutzung kleiner Teile des Werks fällig gewesen. War es aber nicht der Sinn von Schranken, im Interesse der Öffentlichkeit, hier von guter Ausbildung, Freiräume der Nutzung auch für Studierende zu schaffen?

Bravo, kann man nur sagen, dass wieder einmal deutlich geworden ist, dass „unser“ Urheberrecht in der Tat ein Handelsrecht geworden. Bräuchten wir dann eigentlich noch ein Urheberrecht?

Erfolgreiches Scheitern

Das Urteil selbst ist natürlich kein Grund für ein „Bravo“. Bravo aber deshalb, weil schon in absehbarer Perspektive das Scheitern der Interessen von Bildung und Wissenschaft vor Gericht, letztlich doch ein mehrfach erfolgreiches Scheitern sein wird:

a)      Weltfremde Richter. In einem Rechtsstaat kann man Gerichtsurteile nicht einfach ignorieren. Also dem Rektor der Fernuniversität Hagen zu empfehlen, doch mal 6 Monate ins Gefängnis zu gehen, weil er sich dem Urteilen des Gerichts nicht anschließen mag, wäre wohl nicht angebracht. (warum eigentlich nicht – das wäre doch mal was; er wird deshalb wohl nicht gleich seinen Beamtenstatus verlieren) Aber man wird durchaus feststellen können, dass Richter wie die in Stuttgart in einer Welt des Umgangs mit Wissen und Information leben, die nichts mit der Realität des Forschens und des Lehrens und Lernens in elektronischen Umgebungen zu tun hat.

b)      Selbstreferenzielle, sich verstrickende Juristen. Sind jemals in solche Verfahren Gutachten und Stellungnahmen eingegangen, die die Sicht von Bildung und Wissenschaft vertreten? Vermutlich nicht. Juristen sind i.d.R. selbstreferenziell und schließen Information aus der Welt außerhalb des juristischen Horizonts aus. Ist nicht Recht auch eine Sozial- und Politikwissenschaft? In solchen sich selbst verstrickenden Zirkeln entstehen zwar weiter rechtlich richtige Urteile, aber kaum gerechte.

c)       Ziviler Ungehorsam. Also wird man Wege finden müssen, diese Urteile zu ignorieren. Wie weit dabei der individuelle zivile Ungehorsam gehen kann, muss jeder für sich entscheiden. Auf jeden Fall werden die findigen Studierenden Wege finden, wie Entscheidungen der Gerichte umgangen werden können, die auch technisch unsinnig sind. Elektronische Information lässt sich nicht einsperren.

d)      Bisherige Publikationsmodelle auf den Müllhaufen. In Richtung Open Access. Ignoriert werden diese unsinnigen ungerechten Urteile am besten dadurch, dass man die bislang zugrundeliegenden verfahrensmäßigen Praktiken des Publizierens endlich auf den Müllhaufen der Geschichte wirft. Sollen die Gerichte und Verlage nur so weitermachen. Dann werden schließlich auch bald die Letzten davon überzeugt sein, dass in Bildung und Wissenschaft nur noch Open-Access-Publikationsmodelle Akzeptanz finden werden. Vae victoribus!

e)      Eine letzte Warnung an die Verlage. Nicht wehe, den Besiegten, sondern wehe den Siegern! Sollen doch ruhig im Börsenverein die Sektkorken knallen ob ihres temporären Sieges. Die AutorInnen werden ihnen bald ausbleiben, wenn unter Federführung des Börsenvereins weiter wissenschaftsfeindliche Politik betrieben wird und selbst das mit öffentlichen Geldern finanzierte Wissen dem Primat der kommerziellen Verwertung unterworfen werden soll. Das Urteil sollte eher als letzte Warnung an die Verlage verstanden werden, sich auf den Weg zu offenen freien Nutzungsmodellen zu machen. Sonst brauchen wir Verlage nicht mehr.

f)       Es muss jetzt von Seiten der Politik gehandelt werden. Nach diesem Urteil sollte auch die Letzten im Bundesjustizministerium – die Letzte ist in diesem Fall die Ministerin selber – überzeugt sein, dass Schluss mit den komplizierten, widersprüchlichen und gänzlich untauglichen Schrankenregelungen (52 ist ja nur ein Beispiel von vielen) sein muss. Es muss jetzt gehandelt werden. Wenn nicht, wird man dafür sorgen müssen und damit auch Erfolg haben, eine breitere Öffentlichkeit zum Aufstand gegen die träge Politik zu bringen, um endlich den elektronischen Räumen angemessene Regulierungen oder besser: Freiräume zu verschaffen. Es wird nicht schwer werden, neben Grünen und Linken vor allem auch die Piratenpartei dafür zu gewinnen.

g)      Streichen von § 52a ja, aber nicht ersatzlos. In Richtung einer Wissenschaftsklausel. Natürlich kann selbst der nicht gute  §52a nicht ersatzlos gestrichen werden, wie es der Börsenverein fordert. Streichen schon, aber nicht ersatzlos. Entweder macht sich der Gesetzgeber endlich daran, allgemein im deutschen Urheberrecht so etwas wie das angelsächsische  „fair use“ einzuführen. Oder er setzt das um, was seit Jahren das Aktionsbündnis Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft, die Allianz der Wissenschaftsorganisationen und die Kultusministerkonferenz fordern, nämlich die Einführung einer allgemeinen Bildungs- und Wissenschaftsklausel. Darin muss eigentlich nur geregelt werden, was auch im Vorschlag des European Copyright Code der Wittem Gruppe vorgeschlagen wird, nämlich die genehmigungsfreie  Nutzung publizierter Objekte für Zwecke von Bildung und Wissenschaft. Punkt! Unkonditioniert.

h)      Müssen Bildungseinrichtungen sich auf kommerzielles Referenzmaterial verlassen? Müssen Einrichtungen wie die Fernuniversität Hagen (aber auch alle anderen Bildungseinrichtungen) solche Werke wie das Psychologiehandbuch, um das gestritten wurde, überhaupt als Referenzmaterial verwenden? Lehrbriefe sollten die Dozenten selber schreiben können, und in ihnen können sie freien Gebrauch nach dem in § 51 UrhG garantierten Zitatrecht machen. Fast unbegrenzt im Umfang, wenn es durch den Zweck der Briefe gerechtfertigt ist. Zusätzlich könnten Hintergrundinformationen zur „Veranschaulichung“ frei aus dem Netz heruntergeladen werden, z.B. zu Sokrates, Herbart, Dilthey, James oder Wygotski aus der deutschen oder englischen Wikipedia. Artikel zu diesen fünf „Pionieren“  der Psychologie waren ja unter den im Verfahren monierten. Oder eine Referenz zum Wikibook: Geschichte von Psychologie und Psychiatrie – neben vielen anderen frei zugänglichen.

i)        Nur Mut zur informationellen Autonomie der AutorInnen. Welches die Motive der AutorInnen waren, ihre Verwertungsrechte als Nutzungsrechte exklusiv an den Verlag abzugeben, so dass es überhaupt zu solchen Klagen hat kommen können, kann hier nicht geklärt werden. Zu fragen wäre zumindest bei dem Hauptautor, immerhin sehr gut bezahlter Professor an der Universität Bern, warum er nicht zumindest auf eine parallele, freie Zweitveröffentlichung bestanden hat. Auf das Geld kann es ihm sicher nicht angekommen sein. Nur Mut, Herr Kollege!

j)        Steilvorlage für den Bundesgerichtshof. Das Urteil ist eine Steilvorlage für den Bundesgerichtshof – natürlich nur, wenn die Beklagte, die Fernuniversität Hagen den vom Oberlandeslandesgericht offen gelassenen Weg der Revision auch betreten will. Das müsste der Rektor der Fernuniversität alleine schon aus dem übergeordneten Interesse tun. Oder möchte er lieber als Held in das Gefängnis und damit in die Geschichte eingehen?

Geistiges Eigentum ist kein absolutes, abstraktes Recht

Um es konstruktiver  ausklingen zu lassen – das Oberlandesgericht hat endlich in aller Offenheit, mit Referenz auf entsprechende Urteile des Bundesverfassungsgerichts, deutlich gemacht, dass es kein absolutes, abstraktes Recht auf geistiges Eigentum gibt. Natürlich kann/darf/soll Eigentum nicht total aus unserem Rechtsbestand getilgt werden. Aber es ist die laufende Aufgabe des Gesetzgebers, durch positive Gesetze den Spielraum für Schutz, aber auch für Einschränkungen von geistigem Eigentum festzulegen.

Daher sind, nebenbei, auch solche Kampagnen, wie die des Handelsblatts, die gegen die angebliche Enteignung der KünstlerInnen durch die Urheberrechtpolitik der Piratenpartei gerichtet sind,  vollkommen daneben. Peinlich ohnehin die Stellungnahmen der meisten Künstlerinnen. Der jetzige positive, also gesetzte Stand des Urheberrechts mit seiner eindeutigen Begünstigung der kommerziellen Verwertung wird dem medialen Wandel und vor allem dem Wertewandel beim Umgang mit Wissen und Information nicht gerecht.

PolitikerInnen, VerlegerInnen, AutorInnen, Studierende und Lehrende – tragen Sie den Potenzialen elektronischer Umgebung Rechnung und handeln Sie

Also bitte Sie, PolitikerInnen, machen Sie sich dran, und bitte Sie, VerlegerInnen, bauen Sie die elektronischen Umgebungen angemessenen freien Organisations- und Geschäftsmodelle. Sonst gibt es bald nichts mehr zu regulieren und auch nichts mehr zu verdienen auf den Informationsmärkten.

Und bitte Sie, AutorInnen, beharren Sie nicht länger auf einer monetären Anerkennung, wenn  Sie für Ihre Arbeit ohnehin schon über Ihr Gehalt entlohnt werden. Für die professionelle Karriere reicht die reputative Anerkennung aus. Treten Sie nicht die Ihnen zustehenden Verwertungsrechte exklusiv als Nutzungsrechte an die Verlage ab oder publizieren Sie gleich nach Open Access. Und Sie, Studierende und Lehrende, gehen Sie endlich auf die Barrikaden. Lassen Sie sich das aktuelle Urheberrecht, die Sie behindernden Entscheidungen der Gerichte und die aus der analogen Welt stammenden Geschäftsmodelle der Verlage nicht länger gefallen!

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Kann der Gesellschaft das derzeitige Urheberrecht zugemutet werden?

Ich habe zu Beginn die Frage gestellt, ob Sven Regener mit seiner Wutrede-These, dass eine Gesellschaft, die so mit ihren Künstlern umgeht, nichts wert sei, vielleicht doch recht hat, zumal dann, wenn man unter „Künstler“ allgemein die Kreativen, die Kulturschaffenden, die Urheber versteht.

In der Tat, eine Gesellschaft, die für den Umgang mit Wissen und Information auf ein starkes, im Sinne eines die kommerzielle Verwertung begünstigendes Urheberrecht setzt, anstatt auf ein starkes Urheberrecht, im Sinne eines die freizügigen Nutzung in elektronischen Umgebungen förderndes, vermindert den gesamtgesellschaftlichen Nutzen von Wissen und Information, reduziert die Innovationskraft der Wirtschaft insgesamt, behindert den wissenschaftlichen Fortschritt und die Leistungsfähigkeit des Bildungssystems und behindert – um gar nicht erst den Verdacht aufkommen zu lassen, dass mit Wissen und Information das künstlerische Schaffen nicht gemeint sein könnte – die Entwicklung kultureller Tätigkeit in allen Facetten.

Das Urheberrecht in seiner jetzigen Fassung und Systematik ist weitgehend obsolet

Jeder, der sich wie auch ich einige Zeit mit dem Urheberrecht, seinen Konsequenzen und Widersprüchen  hat auseinandersetzen müssen, kann kaum anders als zu dem Ergebnis zu kommen, dass das Urheberrecht dogmatisch verkrustet ist und dringend eines umfassenden Neuansatzes bedarf.

Das Urheberrecht in seiner jetzigen Fassung und Systematik ist weitgehend obsolet und trägt in keiner Weise dem nicht zuletzt durch das Internet verursachten technologischen und medialen Wandel, aber vor allem dem durch die elektronischen Räume veränderten  normativen Wandel beim Umgang mit Wissen und Information Rechnung.

Politik, Wirtschaft und Recht können sich aber nicht dauerhaft gegen ein sich entwickelndes neues normatives Bewusstsein durchsetzen. Moral und die die moralischen Vorstellungen reflektierende und verallgemeinernde Ethik sitzen am längeren Hebel.

Keine Energie, kein Willen und auch kein Mut von Seiten der Politik, den Schalter beim Urheberrecht umzulegen

Tatsächlich aber bringt seit fast 15 Jahren keine politische Kraft, sei es in internationalen Organisationen, der EU oder in Ländern wie Deutschland, die Energie, den Willen oder auch den Mut auf, sich an einen Neuansatz zu wagen und sich von den verstrickenden Verkrustungen der internationalen Vereinbarungen zu lösen: Berner Übereinkommen, TRIPS der WTO, Vorgaben der WIPO oder in Europa die obsolete Richtlinienvorgabe von 2001, die auf Annahmen aus Mitte der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts beruht. Sicher kann das nicht durch Vertragsbruch bindender Vereinbarungen geschehen, sondern durch Erarbeiten und beharrliches Arbeiten an der Durchsetzung von Alternativen.

Wer, bitte, aus den politisch Zuständigen , macht sich an diese Aufgabe? Es scheint, dass erst Wahlerfolge der Piratenpartei den nötigen Druck erzeugt haben. In dieser Situation sind „MEIN K©PF GEHÖRT MIR!“-Kampagnen kontraproduktiv. Sie ermuntern fast die gegenwärtig Regierenden bei ihrer Politik des „starken“ Urheberrechts zu bleiben. Das kann zu nichts mehr führen.

Wird wohl nichts mehr in dieser Legislaturperiode – neue Konstellationen sind nötig

Dabei  ist man fast versucht von Glück zu sprechen, dass es der jetzigen Bundesregierung in dieser Legislaturperiode offenbar nicht mehr gelingt, den seit fast fünf Jahren vom Bundestag erwarteten Dritten Korb der Urheberrechtsreform auf den Weg zu bringen. Wie schade, dass der Bundesjustizministerin vielleicht ob ihres Einsatzes  gegen  die Vorratsdatenspeicherung die liberale Luft auszugehen scheint. Oder weiß die Regierung schlicht nicht, wie sie eine Reform des Urheberrechts angehen soll? Oder hat sie Angst, bei einer zu erwartenden Dürftigkeit des Entwurfs zum Dritten Korbs und bei einer erneuten (nach dem Hotel-Steuernachlass) Ausrichtung an Partikularinteressen wie jetzt denen der Presseverleger öffentlich, nicht zuletzt von den Piraten, „Prügel“ zu beziehen.

Vielleicht ist ein Neuansatz, der ja auch von den Grünen, den Linken und mit etwas Abstand auch von der SPD gefordert ist, nur in einem veränderten politischen Umfeld und vor allem in einem veränderten breiteren gesellschaftlichem Umfeld mit normativen Vorstellungen möglich, die dem Umgang mit Wissen und Information in elektronischen Umgebungen angemessen sind.

Aber ein Neuansatz ist auch bei den KünstlerInnen vonnöten. Darauf gehe ich im abschließenden Teil 5 ein.

[Alle fünf Teile können auch als ein File heruntergeladen werden.]

Sie arbeiten mit Tabus und mit Vorurteilen. Am meisten aber werfe ich Ihnen vor, dass Sie sich (überwiegend zumindest) weiterhin in dieser bequemen Abhängigkeit von kommerziellen Verwertern einrichten wollen, die Ihnen, ohne weiteres Zutun von Ihrer Seite – natürlich, die Werke produzieren Sie – Ihr Einkommen (mehr oder minder gut oder schlecht) sichern.

Unmündig und unaufgeklärt in den intellektuellen elektronischen Welten

Saper aude!  Hieß es bei Kant. Ausgang von der selbst verschuldeten Unmündigkeit. Und sie bewegen sich unmündig und unaufgeklärt in den intellektuellen Welten, die weitgehend elektronisch bestimmt sind. Nehmen Sie die Herausforderung an, sich selber für das Öffentlichwerden Ihrer Werke zuständig zu fühlen! Die elektronische Welt macht es Ihnen möglich. Und hier – überhaupt keine verkehrte Welt – sind „Piraten“, es muss ja nicht die Piratenpartei sein, Ihre Freunde und Partner, die Sie dabei unterstützen können, praktisch und moralisch.

Lassen Sie sich nicht weiter vor den Karren derjenigen spannen, die Ihnen nur einen kleinen Teil von dem, was Ihnen auch an Vergütung zustehen kann, zurückgibt. Piraterie ist nicht das Problem – alle Zahlen deuten darauf hin, dass es den weltweiten Copyright-Industrien mit drastischen Zuwachszahlen nie so gut ging wie derzeit. Nicht Freizügigkeit ist die Bedrohung der Kultur, sondern deren kommerzielle Verknappung.

So, dieser „Wutteil“ ist zu Ende. Am Ende gebe ich einige Hinweise, wie Sie sich dieser Herausforderung, das Öffentlichmachen selber in die Hand nehmen, stellen können. Zuerst aber noch einige Anmerkungen zu dem, was bei Ihnen so emphatisch geistiges Eigentum heißt.

Kopf – copyright-geschützt?

Wer sind die Freunde? Wer die Feinde? Nichts ist so schwarz-weiß, wenn es um intellektuelle Produkte und deren Öffentlichmachung oder öffentliche Zugänglichmachung (Urheberrechtsjargon!) geht.

Klar, solange das, was Sie irgendwann einmal in die Öffentlichkeit geben, noch in Ihrem Kopf ist, gehört es Ihnen. Ihr Kopf, nehmen wir mal an, dass das der Ort ist, an dem Ihre, Ideen, Pläne und Textfragmente sich entwickeln und, in welcher chemisch-physikalischen Form auch immer, gespeichert werden, gehört Ihnen. Ob copyright-geschützt, sei dahingestellt, aber doch im Sinne von Eigentum. Sie können jedermann davon abhalten, das einzusehen oder herauszunehmen, was in Ihnen ist. Sie werden nicht gefoltert, um das preiszugeben, was Ihnen gehört. Politiker, Wissenschaftler, Journalisten sind da schon eher bedroht.

Anders wird es, wenn Ihre Gedanken, Ideen, Pläne, Phantasien zu Texten, Musikstücken oder zu anderen medialen Repräsentationen geworden sind. Auch diese sind weiter ihr exklusives Eigentum und sie sind auch urheberrechtlich geschützt, solange Sie diese, sagen wir in Ihrer Schreibtischschublade halten.

Einmal in die Welt gesetzt können intellektuelle Produkte nicht mehr exklusives Eigentum sein.

Aber ganz anders wird es, wenn Sie sich zur Veröffentlichung entschlossen haben. Einmal in die Welt kann dies nicht mehr exklusives Eigentum sein. Das wissen Sie natürlich auch und handeln auch so. Ihre Ideen, wie auch Theorien, Axiome in der Wissenschaft sind frei und können von jedermann frei genutzt werden. Niemand kann gehindert werden, publizierte Ideen in seine eigenen Werke einzubauen (wenn er denn Gelegenheit hat, diese Werke direkt oder vermittelt über Andere einzusehen).

Das mussten schmerzlich die Autoren Michael Baigent, Richard Leigh, und Henry Lincoln erfahren bzw. genauer ihr Verleger Jonathan Cape, denn der hatte geklagt. Die Klage richtete sich, gegen Dan Brown, dem vorgeworfen wurde, dass er in seinem Buch  „The Da Vinci Code“ unter Verletzung des Urheberrechts aus ihrem Werk „Holy Blood. Holy Grail“ geklaut habe.

Da waren sie aber bei dem Richter Peter Smith wie auch wohl bei jedem anderen Richter bei dem Falschen. Aus dem Revisionsurteil: “Under British copyright law [aber in Deutschland wird es nicht anders sein – RK], a novelist has the right to use the “information” included in an (alleged) work of history when this information is “differently expressed, collected, selected, arranged and narrated” as is typical of a novel. The judgement confirms both that the ideas of The Da Vinci Code are in large part taken from Holy Blood, Holy Grail, and that ideas per se (what continental copyright law calls the corpus mysticum of a work, as opposed to the corpus mechanicum, i.e. their arrangement) are not copyrightable, and ideas expressed in an (alleged) work of history can be freely borrowed and re-arranged in a work of fiction.”

Ich gehe mal davon aus, dass Sie als Schriftsteller, Musiker oder bildender Künstler das auch so sehen und wollen, dass Ihre Ideen im Leben und im Handeln anderer fortleben und ein eigenes Leben entwickeln.

Teil des kulturellen Erbes geworden, das unser Bewusstsein von Welt mit prägt. Dieses gehört allen

Wird es dann ganz anders, wenn das Interesse der Öffentlichkeit nun an Ihrem Werk auf dem Spiel steht? Und dann werden Sie hoffentlich auch Bedenken bekommen, dass es mit dem exklusiven Eigentum an intellektuellem Werken nicht so ganz stimmen kann. Ihre Werke, alle, ob sie nun von Thomas Mann, Günter Grass oder Gabi Hauptmann stammen, sind zu einem Teil des kulturellen Erbes geworden, das unser Bewusstsein von Welt mit prägt. Dieses gehört allen. Wahrgenommen und weitergetragen kann es aber nur über die Werke selber. Es nützt wenig, wenn die Ideen an sich frei sind, wenn der Zugang zu den Werken nicht möglich ist, in denen die Ideen repräsentiert sind.

Daher sorgt die Öffentlichkeit dafür – und ich nehme mal an, dass niemand von Ihnen dagegen einen Einspruch hat -, dass dieses kulturelle Erbe in Bibliotheken, Museen, Archiven für jedermann so gut wie frei (also auch gebührenfrei) zur Verfügung steht. Natürlich wurden Sie dafür nicht enteignet. Die Bibliotheken müssen ja ihre Werke kaufen, und auch die Verwertungsgesellschaften (VG-Wort, Gema etc.) sorgen dafür, dass Einiges an Sie zurückfließt – das meiste allerdings in der Praxis an die Verwerter/Verlage, mit denen Sie vertraglich die Veröffentlichungen vereinbart und dafür Ihre urheberrechtlichen Verwertungsrechte als Nutzungsrechte weitgehend übergeben haben.

Ist es nicht so, so schreiben jedenfalls viele von Ihnen in Ihren Beiträgen zu der Kampagne, dass Sie für Ihre Bücher oft lange und mühsam recherchiert haben (wie auch Dan Brown)? Wo denn eigentlich? Wohl in den Bibliotheken oder Archiven und zunehmend wohl auch in den offenen Ressourcen des Internet. Der eine oder andere wird auch gelegentlich dafür bezahlt haben, aber das dürfte die Ausnahme sein.

Auf den Schultern von Riesen und Zwergen

Sicher sind Sie unabhängiger von dem, was andere vor Ihnen publiziert haben, als es die Kreativen in der Wissenschaft sind, die immer schon auf den Schultern von Riesen gestanden haben, um zu neuen Einsichten zu kommen – natürlich auch auf den Schultern von Zwergen, wie es Jürgen Renn in seiner spannenden Geschichte über Einsteins Entdeckungen so schön herausgearbeitet hat.

Dass das Urheberrecht die in Bildung und Wissenschaft Arbeitenden nicht zuletzt durch die vom jetzigen Urheberrecht begünstigten kommerziellen Verknappungsstrategien darin immer mehr hindert, freien Zugang zum publizierten Wissen zu bekommen, sogar zu dem mit öffentlich Mitteln finanzierten Wissen, ist Ihnen vielleicht kein bewusstes Problem. Aber Sie können sicher davon ausgehen, dass auch Ihre Werke sehr bald i.d.R. elektronisch publiziert werden und dass es dann den Bibliotheken immer schwerer gemacht werden wird, den freien Zugang auch zu Ihren elektronischen Werken auch für Ihre KollegInnen zu garantieren. Ein 2008 ins Gesetz gekommener Paragraph, § 53a UrhG, untersagt es den Bibliotheken, Werke elektronisch bereitzustellen, wenn Verlage diese Werle selber in elektronischer Form öffentlich zugänglich gemacht haben.

Wer sind die Freunde, wer die Feinde?

Werden Sie alle dann vielleicht sehr schnell auch zu Piraten, um Wege zu finden, das elektronisch publizierte Wissen für Ihre Arbeit doch frei zu nutzen?

Wer sind die Freunde, wer die Feinde? Sind nicht gerade die „Piraten“, die Verfechter eines freien Umgangs mit Wissen und Information, die sie nicht bedrohen, sondern die Ihnen den intellektuellen Freiraum bewahren helfen, auf den auch Sie angewiesen sind und den Sie immer wie selbstverständlich genutzt haben.

Umsonstkultur?

Gut, das ist die eine Seite: Sie beschweren sich ja in erster Linie, dass im Internet eine Umsonstkultur entsteht, die von den politischen Protagonisten: den Piraten gefördert werde. In der Tat, die fetten Jahre sind vorbei. Die Publikationsmodelle der analogen Welt sind kaum mehr als Reservatschutz zu bewahren (auch kaum die von Verlagen weiter eingeklagte Buchpreisbindung). In dieser analogen Welt haben Sie alle recht gut gelebt, wenn Sie denn gute, zumindest attraktive Werke angefertigt haben. Mir ist nicht bekannt, dass jemand von Ihnen jemals Piraterie ihrer gedruckten Werke beklagt hat oder eine Verletzung Ihres Anspruchs auf geistiges Eigentum. Sicher, Plagiate und Raubdrucke hat es immer gegeben – auch ich habe Max Webers „Protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus!“ nur als Raubkopie für fünf DM gekauft und gelesen –, aber das hat das System nicht wirklich gefährdet.

Ein Buch kann man vielleicht zwei, drei Freunden ausleihen. Im Internet hat man für dessen elektronische Version gleich einige Millionen Freunde. Das ausgeliehene Buch aus der Bibliothek ist für drei, vier Wochen aus dem Verkehr gezogen. Von einem elektronischen Master im Server der Bibliothek könnten gleichzeitig beliebig viele Nutzer bedient werden – tatsächlich ist Letzteres durch einen anderen Paragraphen des Urheberrechtsgesetzes, hier § 52b, explizit verboten worden. Schauen Sie mal in das Urheberrecht. Da werden sie manches Erstaunliche finden, die Sie an dem Schutz Ihrer informationellen Autonomie zweifeln lässt. Hat eine/r von Ihnen protestiert, als 2008 Ihnen in § 31a das Recht genommen wurde, über eine Neupublikation Ihres Werkes in einer anderen medialen Form als die ursprünglich gedruckte mitzubestimmen?

Nur einige von Ihnen publizieren bislang elektronisch. Ihre Sorge antizipiert etwas, was tatsächlich eintreten wird, wenn Sie Ihre Erwartungen, Einstellungen und Handlungen nicht an das neue mediale Umfeld anpassen. Nur wird das eben nicht die Umsonstkultur sein, sondern die durchgängige urheberrechtsgeschützte Kommerzialisierung aller Kulturgüter.

Es sind die Geschäftsmodelle

Noch einmal, die fetten Jahre der analogen Welt sind in elektronischen Welten nicht zu reproduzieren. Elektronisches Material lässt sich nicht so verknappen, wie es mit den materiellen Produkten wie Büchern leicht möglich ist. Die Geschäfts- und Einnahme-/Abrechnungsmodelle, die in erster Linie auf der Anzahl der verkauften Exemplare (Kopien) beruhten, machen in elektronischen Räumen keinen Sinn. Hier gibt es keine Kopien. Hier kann, wenn überhaupt, nur über die aktuelle Nutzung abgerechnet werden. Aber auch hier sollten Sie sich fragen, ob jede aktuelle Nutzung über technische Schutzmaßnahmen des Digital Rights Management kontrolliert werden soll – wie es auch das aktuelle Urheberrecht in den 95er-Paragraphen vorsieht bzw. diese Maßnahmen selber schützt. Haben Sie Vorstellungen darüber, ob eine Kultur-Flatrate einiges der Probleme, auch der angemessenen Vergütung, löst?

Auch die Politik gibt keine Freischeine mehr für obsolete Geschäftsmodelle

Die Bundesjustizministerin hatte in ihrer Berliner Rede zum Urheberrecht vom 20. Juni 2010, durch die sie den Startschuss für den Dritten Korb der Urheberrechtsreform geben wollte (wird dann aber wohl ein Fehlschuss gewesen sein), ihre Absicht deutlich gemacht, die Rechte der AutorInnen zu stärken, ohne die Interessen der kommerziellen Verwertung klein reden. Aber Freischeine dafür hat sie nicht mehr gegeben:

„Die einen beschwören die Geltung des Urheberrechts und haben in Wahrheit doch viel zu häufig nur den Erhalt ihrer überholten Geschäftsmodelle im Sinn; und die anderen stimmen den Abgesang auf das Urheberrecht an und wollen sich auf diese Weise die Leistung anderer kostenlos aneignen.

Die eine Seite beschwört die Geltung des Urheberrechts umso lauter, je stärker ihre Geschäftsmodelle unter Druck geraten und sieht in Raubkopierern vorwiegend gemeine Verbrecher in der Hoffnung, mit Angstkampagnen Nachahmer abzuschrecken.

Leider scheint es bei manchen Appellen und Kampagnen vor allem darum zu gehen, dass einige Verwerter fremder Kreativität ihre lukrativen Geschäftsmodelle der Vergangenheit verteidigen wollen. Und manche versäumen dabei, sich den digitalen Herausforderungen der Zukunft zu stellen.“

Das Vorlegen der Verlage ist kein „muss“ mehr

Neue Geschäftsmodelle für das Öffentlichmachen von Wissen und Information fordert auch die Piratenpartei in ihrem Grundsatzprogramm. Aber sie fallen nicht vom Himmel. Sind Sie, die Kunstschaffenden, nicht auch gefragt? Ist es noch länger nur die Aufgabe der Verlagswirtschaft, für solche Modelle zu sorgen, die dann natürlich auch Ihnen weiterhin ohne Ihr Zutun die Einnahmen sichern könnten?

„Verlag“, so heißt es, kommt von „vorlegen“. Verlage legen das Know how vor und tätigen vorab die Investitionen, die nötig sind, um Werke zu publizieren. Sie als AutorInnen hatten weder das Know how (und wohl kaum die Lust dazu) noch das Geld, um diesen Prozess in all seinen ausdifferenzierten Stufen (Auswahl, Qualitätssicherung, Lektorat, Textaufbereitung, Druck, Marketing, Werbung, Versand, Abrechnung …) zu stemmen. Und daher mussten Sie auch freiwillig, aber sicher oft auch zähneknirschend nicht nur alle ihre im Urheberrecht garantierten Verwertungsrechte als Nutzungsrechte abtreten, sondern auch akzeptieren, dass an Sie, die eigentlichen UrheberInnen, am Ende nur ein kleiner Teil des Gewinns weitergegeben wird. Natürlich gibt es die Gewinner, die Günter Grass´s oder die Gabi Kaufmanns. Aber im Durchschnitt bleibt bei den Kreativen kaum mehr als 5% des Gewinns. Muss das heute noch sein?

Das mit dem Vorlegen stimmt in elektronischen Umgebungen kaum noch, und das mit dem Rechteabtreten und den Gewinnverzichten muss auch nicht mehr sein. Michael Hvorecky aus der Slowakei  hatte in der Handelsblatt-Kampagne von den an den subventionierten Literaturbetrieb gewöhnten deutschen Schriftstellern gesprochen. Vielleicht waren Sie nicht nur daran gewöhnt, sondern auch in hohem Maß verwöhnt, haben ihr künstlerisches Gärtchen gepflegt und sich kaum darum gekümmert, ob die Verlage das ihnen von Ihnen anvertraute Gut nicht nur als  kommerzielle Güter sehen, sondern auch um die Rechte der Öffentlichkeit an einer freizügigen Nutzung dieser Objekte besorgt sind.

Sapere aude! war die Forderung. Niemand wird bestreiten, dass KünstlerInnen den  Anspruch haben, von ihren Werken auch wirtschaftlichen Nutzen ziehen zu können. KünstlerInnen können diesen Anspruch aber in elektronischen Umgebungen nun selber in die Hand nehmen. Nutzen Sie selber die Potenziale, die Ihnen das Internet bietet, und greifen Sie dazu auf die Hilfe der „Piraten“ zurück. Vielleicht ist das besser und wird mehr Erfolg haben, als auf eine Umverteilung durch eine Kultur-Flatrate zu setzen (?). Aber auch damit sollte experimentiert werden.

Experimentieren, auch zur Nachahmung empfohlen

Natürlich, Gabi Hauptmann, Sie verdienen wohl genug über Ihren Piper-Verlag, sowohl mit Büchern als auch mit (meist DRM-geschützten) e-Books. Aber deshalb könnten gerade Sie mit neuen Publikationsformen experimentieren, die dann auch vielleicht für andere Vorbilder werden können:

Warum nicht gleich, unter Nutzung verfügbarer und leicht handhabbarer Software, die Werke erstellen und ins Netz stellen. Warum bedarf es weiter der Mittler? Warum nicht ein attraktives erstes Kapitel elektronisch frei geben, um dann schrittweise gegen Entgelt die weiteren Folgen auszuliefern. Die Handyromane, in Deutschland, in der Nachfolge des japanischen Erfolgs, propagiert und praktiziert von Oliver Bendel, haben es vorgemacht. Warum nicht ein Buch ankündigen und im Internet versteigern? Wenn der angestrebte Betrag erreicht ist, wird das ganze Buch frei ins Netz gestellt. Ganz ähnlich: Können/sollten nicht Werke ganz frei an die Öffentlichkeit gegeben werden, sozusagen als Tilgung für die freie Nutzung des kulturellen Erbes der vielen Vorgänger, wenn  das Werk schon einen großen finanziellen Ertrag z.B. in den ersten 10 Jahren erzielt hat? Müssen Werke wirklich 70 Jahre nach dem Tod des Produzenten geschützt sein? Gehören sie nicht viel eher in die „public domain“?

Kreative haben das größere Ideen- und Innovationspotenzial

Das sind nur einige wenige Hinweise. Sie als Kreative haben ein größeres Ideenpotenzial, um neue Formen des Öffentlichmachens Ihrer Werke entweder selber auszuprobieren oder die Verlage mit ihrem Know how zu ermuntern, innovative freizügigere Publikations- und Nutzungsformen zu entwickeln.

Die Musikindustrie hat es nach einigen Jahren der bloßen Piraterieanklage und -abwehr allmählich geschafft, auch im elektronischen Umfeld kommerziellen Erfolg zu erzielen. Keine Rede von Umsonstkultur. Es zeigt sich deutlich, dass Menschen bereit sind, bei fairen Preisen und guten Angeboten für diese auch zu zahlen. Aber müssen nur die Gewinne der Copyright-Industrien weiter und so enorm steigen? (vgl. Teil 1)

In dieser Situation wirkt die ganze „MEIN K©PF GEHÖRT MIR!“-Kampagne doch arg peinlich, zumal sie zweifellos ganz im Sinne der Kritik der Bundesjustizministerin wesentlich dazu dient, die Unfähigkeit der Verlagswirtschaft zu verschleiern, attraktive und elektronischen Umgebungen angemessene Modelle zu entwickeln. Hören Sie auf, von geistigem Eigentum zu reden. Nicht aufs Eigentum kommt es an, sondern darauf, welche Rechte Sie mit welchen Gründen an Ihren Werken behaupten und durchsetzen können. Wird dafür das Urheberrecht über die im Urheberrecht verankerten Persönlichkeitsrechte hinaus überhaupt gebraucht?

Wenn Sie sich einmal die Mühe geben, ein wenig in dieses Gesetz zu schauen, z.B. in die Schrankenregelungen (§§ 44a – 63a) oder in das Urhebervertragsrecht (z.B. in die 30-er Paragraphen), dann werden Sie sehr schnell selber sehen, dass moderne Gesellschaften damit nicht wirklich leben können. Suchen Sie also Ihre Interessenvertretung eher bei denjenigen, die den Umgang mit Wissen und Information transparent, fair und offen gestalten wollen.

Zweifellos sind die fetten Jahre der großen Umsätze in analogen Umgebungen vorbei. Gute AutorInnen mit attraktiven Produkten haben hier gut verdient. Aber es kann ja kein Zweifel darüber bestehen, dass die Zukunft auch der sogenannten schönen Literatur wie auch der Musik jede Ausprägung in den elektronischen Medien liegt.

Auch hier gelten die Persönlichkeitsrechte der Kreativen, also auch das nach wie vor exklusive Recht, darüber zu entscheiden, wie und wo sie publizieren wollen. Und auch mit diesen im Rücken werden Sie weiter reputative und monetäre Anerkennung erzielen können – auf dass wir Sie alle weiter lesen können.

[Alle fünf Teile können auch als ein File heruntergeladen werden.]

Dreistufentest – restriktiv für Schrankenbestimmungen

Diejenigen, die von diesem Test begünstigt werden, lehnen natürlich jeden Vorschlag zur nach Entschärfung ab. Ganz im Gegenteil. Der Dreistufentest wird nach wie vor als Bastion zur Sicherung der Verwertungsansprüche und zur Abwehr von Schrankenregelungen im Urheberrecht verteidigt. Schranken , die ja im Interesse der Öffentlichkeit gewisse Einschränkungen der ansonsten exklusiven Verwertungsrechte der Urheber vorsehen, müssen, so die Sicht, wohl akzeptiert werden, aber nur unter sehr restriktiven Bedingungen. Dazu gehört zentral: Nur wenn eine Schranke, wie z.B. Regelungen zur erlaubnisfreien, keinesfalls vergütungsfreien Nutzung für Zwecke von Bildung und Wissenschaft (§ 52a UrhG), den Dreistufentest besteht (und zwar alle drei Stufen), darf sie Gesetz werden.

Aber auch Gerichte, die über die tatsächliche Reichweite solcher Schranken immer wieder entscheiden  müssen, wenden den Dreistufentest direkt oder dem Sinn nach an[1]. Und dann geschieht es immer wieder,  dass, aus Nutzersicht,  an sich sinnvolle Schranken  so eingeschränkt und damit unbrauchbar werden, weil der Dreistufentest i.d.R. strikt, also eng ausgelegt wird. Auch in der wissenschaftlichen und gutachterlichen Diskussion um die Reichweite von Schranken wird immer wieder der Dreistufentest herangezogen[2].

Der Test ist natürlich wie alle Regelungen im sozialen Umfeld für den Umgang mit Wissen und Information auslegungsfähig, aber die Kernaussage bleibt bestehen, dass (1) eine jede Schranke nur eine Ausnahme darstellen darf, (2) dass die normale kommerzielle Verwertung und (3) die legitimen Interessen der Rechteinhaber nicht eingeschränkt werden dürfen [3] – wobei bei der  dritten Stufe die Rechte  „Rechteinhaber“ i.d.R. als Verwerterrechte, gar nicht mal als Urheberrechte verstanden werden.

Fragen an die Enquete-Kommission

Mit der Utopie im Sinne hatte ich im Forum Urheberrecht der Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“ am 29.11.2010 die folgenden Fragen an die Urheberrechtsexperten Dreier, Peifer, Spindler gestellt:

„Sollte sich nicht Deutschland in den internationalen Gremien dafür einsetzen, dass der Dreistufentest

a) liberaler an- und ausgelegt wird,
b) sich nicht nur am Eigentumsbegriff, sondern auch an anderen Grundrechten wie z.B. Wissenschaftsfreiheit auszurichten hat und
c) (am weitgehendsten) dass der Test grundlegend dahingehend geändert wird, dass die genehmigungsfreie Nutzung zumindest von mit öffentlichen Mitteln unterstütztem Wissen der Default-Wert und die kommerzielle Nutzung die zu rechtfertigende Ausnahme ist?“

Eine liberale flexible Interpretation des Dreitufentests

Alternative (a) zielte natürlich auf die „Erklärung. Eine ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests im Urheberrecht“ ab, die, neben vielen europäischen, auch von namhaften deutschen  Juristen wie Reto M. Hilty, Thomas Dreier und Christophe Geiger erarbeitet wurde[4]. Die zentrale, für sich an sich selbstverständliche Aussage ist: „Das Urheberrecht dient dem öffentlichen Interesse.“ Allerdings sollte dabei durchaus den Interessen und Rechte der Kreativen und der derivaten Rechteinhaber (der Verwerter) gleichermaßen Rechnung getragen werden. Die Autoren wollen den Dreistufentest keinesfalls abschaffen und wollen ihn auch nicht, wie es in der Alternative (c) nahegelegt wird, diesen geradezu vom Kopf auf die Füße stellen. Aber sie sehen in ihm kein wörtlich zu nehmendes Dogma und wollen durch ihn keinesfalls die Spielräume nationaler Gesetzgebung ungebührlich eingeschränkt sehen:

„Auf dem Gebiet des Urheberrechts schlägt diese Erklärung eine angemessen ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests vor, unter der bestehende nationale Ausnahmen und Beschränkungen nicht übermäßig beschränkt werden und durch die die Einführung angemessen ausgewogener Ausnahmen und Beschränkungen nicht ausgeschlossen wird.“

Die Erklärung selber enthält unter anderem die folgenden Aussagen:

„(2) Der Drei-Stufen-Test erfordert nicht, dass Ausnahmen und Beschränkungen eng auszulegen sind. Sie sind nach Sinn und Zweck auszulegen.“

(6) Der Drei-Stufen-Test soll in einer Weise ausgelegt werden, welche die berechtigten Interessen Dritter berücksichtigt, einschließlich

• Interessen, die sich aus Menschenrechten und Grundfreiheiten ableiten;
• dem Interesse an Wettbewerb, namentlich auf Sekundärmärkten; sowie
• andere öffentliche Interessen, insbesondere an wissenschaftlichem Fortschritt und kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Entwicklung.“

Ist (2) eher eine Aufforderung an die Gerichte, so richtet sich (6) an die jeweiligen Gesetzgeber. Der erste Spiegelstrich unter (6) war die Grundlage für die obige Alternative (b).

Sind Menschenrechte für eine Begründung von Schranken tauglich?

Um die Beantwortung dieser Frage, inwieweit also die Grundrechte vor allem zur Begründung von Schrankenregelungen bemüht werden können, hat sich vor allem eine Studie von P. Bernt Hugenholtz und Ruth L. Okediji bemüht^[5]. Dort heißt es zunächst auch vielversprechend:

“The framework of human rights bears some promise for an instrument on limitations based, in particular, on core fundamental freedoms, such as freedom of speech and the right to privacy.” Und: “one could go even a step further and imagine an international instrument codifying user freedoms expressed not in the language of copyright, but in terms of fundamental (human) rights and freedoms proper.”

Aber das Problem ist, dass nicht nur Meinungsfreiheit und Privatheit, sicherlich auch Recht auf Bildung und Freiheit der Wissenschaft, sondern auch geistige Eigentumsrechte zu den Menschenrechten zählen. Und man kann nicht das eine Grundrecht gegenüber dem anderen ausspielen[6]. Deshalb: „Thus, the potential political gains of framing limitations and exceptions in the context of human rights are modest at best.” Lösungen für ein gut ausbalanciertes Urheberrecht müssten letztlich in diesem selbst gefunden und nicht von außen herangetragen werden.

Utopie – die freie Nutzung die Regel?

Schließlich zur Utopie mit der Frage unter (c) oben. Dazu hatte das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ in der Auseinandersetzung um den Zweiten Korb der Urheberrechtsreform die folgende Forderung an den Gesetzgeber gerichtet:

„Nicht die freie Nutzung soll der Ausnahmefall sein, sondern die Regel. Nicht das Recht auf kommerzielle Verwertung soll die Regel sein, sondern die Ausnahme, die nicht mit dem öffentlichen Interesse einer freien und freizügigen Nutzung von Wissen und Information konfligieren darf. In­sofern sollte die Berechtigung des Dreistufentests mit Blick auf Bildung und Wissenschaft auch im internationalen Rahmen überprüft werden.“

Diese Forderung geht letztlich zurück auf eine Arbeit von (Kuhlen/Brüning) aus dem Jahr 2004 [7], in dem für die ersten beiden Stufen gefordert wurde,

„dass eine kommerzielle Verwertung in­tellektueller Werke a) nur in besonderen Fällen erlaubt ist, wenn b) gesichert ist, dass die originalen Werke im öffentlichen Bereich frei für jedermann zugänglich und, unter Referenzierung auf die Urheberschaft, nutzbar sind“

Als dritte Stufe wurde noch die Bedingung eingeführt, „wenn das Ausmaß der öffentlichen Verfügbarkeit in der Zuständigkeit und informatio­nellen Autonomie der Urheber der jeweiligen Werke“ liegt. Die Formulierung für die dritte Stufe sehe ich heute etwas anders. Hier war der Vorschlag von DINI 2004 (vgl. Fußnote 7) vermutlicher weitsichtiger.

So weit die Utopie – aus Sicht der Verwertungsindustrie eher die Dystopie. Große Sorgen muss sich diese aber wohl nicht machen: „Kaum ein etablierter Urheberrechtler würde sich getrauen, eine solche Umkehrung des Drei­stufentests auch nur in Erwägung zu ziehen, geschweige denn eine solche öffentlich zur Diskussion zu stellen“ (Kuhlen 2008, S. 41).

Dreistufentest als Beschränkung der Regelungen zugunsten eines Zweitverwertungsrechts von AutorInnen

Auch bei der aktuellen Debatte um ein Zweitverwertungs-/-veröffentlichungsrecht im Rahmen des Dritten Korb wird der Dreistufentest wieder bemüht. Die für eine Änderung von § 38 UrhR diskutierte Einführung einer halbjährigen Embargofrist, nach der Autoren „unabdingbar“ dieses Recht zurückgewinnen sollen, wurde schon im Rahmen des Zweiten Korbs vom Börsenverein mit dem Argument zurückgewiesen, dass damit die normale kommerzielle Verwertung (also die 2. Stufe des Tests) zu stark eingeschränkt würde, also nicht rechtens sei.

Wie auch immer diese Auseinandersetzung ausgeht, unbestritten ist bislang die Bedeutung von „Zweitverwertung“ als ein Recht der AutorInnen, frei über ihr Werk nach Ablauf der Embargo-Frist wieder verfügen zu können. Dieses Recht, so die Erwartung der Befürworter, solle dann auch für eine freie Zugänglichkeit im Sinne von Open Access genutzt werden sollte. Die Erstverwertung sollte nach wie vor die Publikation unter der Federführung eines kommerziellen Verlags sein.

Eine fast schon sensationelle Bedeutungsänderung durch den EU-Vorschlag der verwaisten Werke

Das kann sich auf einmal und fast schon sensationell ändern, zugegebener Weise über einen Spezialfall. Seit Jahren geht die Auseinandersetzung um eine Regelung des Umgangs mit verwaisten Werken, also mit Werken, die von der Zeit her noch urheberrechtsgeschützt sind, für die aber die Rechteinhaber nicht ausgemacht werden können. Auch bei verwaisten Werken haben Urheber die im Urheberrecht garantierten Rechte, auch wenn man jene nicht hat ausfindig machen können. Sie können also nicht ohne Weiteres ignoriert werden, nur weil sich niemand dagegen wehrt. Das Urheberecht gilt weiter auch für sie. Einfach zu sagen „use it or loose it“, geht nicht.

Diese Situation hat bislang verhindert, dass im großem Stil die in Bibliotheken, Archiven, Mediotheken oder Museen vorhandenen verwaisten Werke digitalisiert werden (eine Digitalisierung ist eine Vervielfältigung, zu der nur die Urheber selber das Recht haben). Das behindert den unstrittigen kulturpolitischen Auftrag nicht zuletzt an die europäische digitale Bibliothek Europeana oder an die Deutsche Digitale Bibliothek, in der das kulturelle Erbe ja frei zugänglich gemacht werden soll. Das kulturelle Erbe setzt sich zu einem gewichtigen (wenn nicht sogar größten) Teil aus verwaisten Werken zusammen, zumal dann, wenn dazu nicht nur Texte gezählt werden, sondern selbstverständlich auch Filme, Tondokumente oder Bilder, Werke jeder medialen Form.

Digitalisierung verwaister Werke im öffentlichen Interesse

An der Lösung des Problems wird weltweit gebastelt. Jüngst hat nun die EU-Kommission einen Referentenentwurf für den Umgang mit verwaisten Werke vorgelegt[8]. Ob mit der Beschränkung auf die nicht-kommerzielle Verwendung der digitalisierten verwaisten Werke im „öffentlichen Interesse“ durch Organisationen wie Bibliotheken, Archive und Museen nur die kleine Lösung als Kompromiss angestrebt wurde oder ob dies gar einen gewissen Paradigmenwechsel andeutet, muss die weitere Entwicklung zeigen. Derzeit wird jedenfalls die kommerzielle Verwertung von verwaisten Werken von der Regulierung und damit von deren kommerziellen Verwendung ausgeschlossen.

Verwaiste Werke digitalisieren und öffentlich zugänglich machen soll nach dem Entwurf nur dann rechtens sein, wenn es im öffentlichen Interesse liegt. Also eine klassische Schrankenbegründung. Und dieses öffentliche Interesse soll nach den Vorstellungen der EU nur von öffentlich-rechtlich organisierten Institutionen wie Bibliotheken, Archive und Museen wahrgenommen werden dürfen, aber wohl auch Einrichtungen für Bildung und Wissenschaft allgemein, die sich auch um die Digitalisierung von solchen Beständen kümmern. Das Aktionsbündnis hat übrigens darauf hingewiesen, dass der Kreis der Privilegierten durch Internetdienstleister wie Suchmaschinen, Open Content Organisationen oder Wikipedia-Dienste erweitert werden sollte.

Frage an die Biblitheksinstitutionen – mit welchen Partnern kann das Ziel des freien Zugangs erreicht werden?

In Deutschland sollte der Vorschlag der EU einige Irritierung hervorrufen, auch wenn bislang Zustimmung überwiegt. Deutsche Bibliotheksinstitutionen wie die Nationalbibliothek oder der Deutsche Bibliotheksverbund werden sich jetzt sicher fragen, warum sie sich über Monate hinweg mit dem Börsenverein und den Verwertungsgesellschaften zusammengesetzt haben, um einen (zudem nie veröffentlichen) Deal für die verwaisten Werke auszuhandeln und der Politik vorzuschlagen, der auch den kommerziellen Verwertern Spielraum lässt? Warum hat man sich nicht gleich selber und selbstbewusst daran gemacht, eine Lösung im öffentlichen Interesse zu erarbeiten und der Politik vorzuschlagen ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­–­­­­­­­­­­ und zwar zusammen mit den Archiven, Mediatheken, den Museen, den Wissenschaftsvertretungen, warum nicht auch mit Wikipedia, Google Deutschland oder den Open-Content-Organisationen etc.? Sind nicht das alles mögliche Partner für Allianzen? Auch bei schon anderen Gelegenheiten, z.B. beim Zweiten Korb (vgl. die damaligen Zugeständnisse bei den Formulierungen in § 52b UrhG), fördert ein Entgegenkommen gegenüber den kommerziellen Partnern nicht das von den öffentlich finanzierten Bibliotheken vertretene Ziel eines möglichst freizügigen Zugangs zu publizierten, jetzt von verwaisten Werken. Um die kommerziellen Interessen kümmert sich die Inforamtionswirtschaft schon energisch genug.

Spielräume für sinnvolle kommerzielle Verwertung?

Welcher Spielraum bleibt aber nun einer kommerziellen Verwertung der verwaisten Werke, wenn der EU-Entwurf wirklich zu einer dann auch für nationale Gesetzgebungen verbindlichen Richtlinie wird? Dass verwaiste Werke durchaus das Potenzial für neue, auch kostenpflichtige Produkte haben, dürfte einleuchten und  sollte auch nicht verhindert werden. Und dafür könnten dann auch die Verwertungsgesellschaften wieder ins Spiel kommen.

Art. 7 des EU-Entwurfs deutet, allerdings noch sehr vage, einen gewissen Spielraum an. Da wird sicher genügend Druck auf die Politik ausgeübt, damit das kommerzielle Interesse gewahrt wird. Aber klar ist zunächst einmal, dass die Erstverwertung bzw. die erste öffentliche Zugänglichmachung  verwaister Werke eine freie und eine von öffentlichen Organisationen vorgenommene sein soll. Verwaiste Werke sollen so lange sozusagen stellvertretend als öffentliches Eigentum begriffen werden, bis vielleicht doch noch ein Rechteinhaber auftaucht. Eine Lizenz zur kommerziellen Verwertung sollte auch in Zukunft nicht ausgeschlossen sein, aber dann als Zweitverwertung und als zweite öffentliche Zugänglichmachung, dann nicht als freie, sondern als proprietäre, kostenpflichtige. Damit sollte der Begriff der Zweitverwertung auf einen neuen, aber doch auf seinen eigentlichen Begriff gebracht sein.

Dreistufentest – revisited – doch keine Utopie?

Wohl kaum mit Absicht, aber man darf es so deuten, hat sich die EU der oben skizzierten Umdeutung des Dreistufentests angenähert. Der Default-Wert wäre dann in der ersten Stufe des Tests die freie öffentliche Zugänglichmachung  und die kommerzielle Verwertung die Ausnahme, ebenso würde die zweite und dritte Stufe durch das prioritäre öffentliche Allgemeininteresse bestimmt, nicht durch individuelle private Verwertungsrechte und auch nicht durch abstrakte individuelle Urheberrechte, die ja bislang eine Digitalisierung verwaister Werke ausgeschlossen haben.

Opt-out nicht mehr des Teufels

Im Prinzip beinhaltet der EU-Vorschlag eine modifizierte Opt-out-Lösung, die im Google-Streit damals strikt abgelehnt wurde. Wenn eine sorgfältige Suche, so bislang der EU-Vorschlag, zu keinem Ergebnis geführt hat, darf jetzt im öffentlichen Interesse digitalisiert und öffentlich zugänglich gemacht werden. Ob damit das Ziel einer Massendigitalisierung erreicht werden kann, ist zweifelhaft. Andere Lösungen, wie eine zeitlich befristete und prominent platzierte  Bekanntmachung einer geplanten Digitalisierung, sollten weiter bedacht werden. Aber auch diese sind letztlich Umsetzungen des Opt-out-Ansatzes. Wenn dann doch noch RechteinhaberInnen auftauchen, dürfen diese möglicherweise mit Erfolg fordern, dass die Zugänglichmachung zurückgenommen, also aus den Websites z.B. der Europeana herausgenommen wird. Aber wer wird das schon tun!

Eine Vergütung bei der Digitalisierung im öffentlichen Interesse hat der EU-Entwurf nicht vorgesehen – auch dies eine Abkehr von dem Dogma der nicht-aufgebbaren Verbindung von Urheberschaft und Vergütungsanspruch. Daher sind auch Rückstellungen der digitalisierenden Organisationen oder vorsorgliche monetäre Überweisungen an Verwertungsgesellschaften nicht nötig.

Bewegung in die Urheberrechtsdogmatik? In Richtung einer Regel : die freie öffentliche Zugänglichmachung ist die Erstverwertung

Es könnte also durch den (quantitativ allerdings durchaus erheblichen) Spezialfall der verwaisten Werke Bewegung in die bislang wenig flexible Urheberrechtsdogmatik kommen. Auf jeden Fall sollte in Zukunft der Begriff der Zweitverwertung diese neue Bedeutung bekommen. Das Urheberrecht und damit auch jede Verwertung in welcher Form auch immer sollte in erster Linie dem öffentlichen Interesse dienen – nicht den kommerziellen Ansprüchen, aber auch nicht exklusiven prohibitiven AutorInnenansprüchen. Die Regelung für verwaise Werke könnte Folgen für die Beantwortung der Frage “Wem gehört Wissen?” und “Wer hat Zugriff auf Information?” haben.

[2] Johannes Reschke: Die verfassungs- und dreistufentestkonforme Auslegung der Schranken des Urheberrechts – zugleich eine Überprüfung von § 52b UrhG. Schriften zum deutschen und internationalen Persönlichkeits- und Immaterialgüterrecht, Band 27. Göttingen 2010

[3] Vgl. die Formulierung von TRIPS “Article 13 Limitations and Exceptions. Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.”

[4] Deutsche Version: http://bit.ly/9WP8Nb

[5] Conceiving an international instrument on limitations and exceptions to copyright. Final Report March 06, 2008 – http://bit.ly/qpHgFx

[6] „While free speech and privacy, and to a lesser degree education and science, all have a pedigree in human rights, the same is true for the right to intellectual property. Indeed, there is ample support in literature and case law that the intellectual property right that forms the traditional core of copyright law qualifies for human rights protection”.

[7] R. Kuhlen/J. Brüning: Creative Commons (CC) – für informationelle Selbstbestimmung, gegen den Trend des Urheberrechts/Copyright als Han­dels­recht; oder: Chancen für einen innovativen Drei-Stufen-Test? IWP Information – Wissenschaft & Praxis 55, 2004, 8, 449–454; Ein ähnlicher Vorschlag ist von DINI 2004 mit einem „Drei-Stufen-Test der Sozialbindung“ gemacht worden (http://bit.ly/okzmXW). Gefordert wurde, „1. dass der Zugang zur Information in der Wissenschaft, Kultur und Bildung für jedermann zu jeder Zeit an jedem Ort offen ist, 2. dass gesellschaftliche Bedürfnisse, wie die Nutzung der Werke zu Zwecken der Bildung und der Wissenschaft, nicht behindert werden dürfen durch privatwirtschaftliche Verwertungsinteressen 3. und dass die berechtigten Interessen der Allgemeinheit nicht ungebührlich verletzt werden.“

[8] Vorschlag für Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke. 24.5.2011 – http://bit.ly/rmOP9M

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Die mit am meisten beachtete Petition an den Bundestag

Die politischen Mühlen mahlen halt langsam, aber sie mahlen doch. Im Oktober 2009 hatte es eine Petition an den Deutschen Bundestag gegeben: „Wissenschaft und Forschung – Kostenloser Erwerb wissenschaftlicher Publikationen“. Sie war von Lars Fischer auf den Weg gebracht worden, wurde von 23.631 Personen unterzeichnet und durch eine Zusatzpetition des Aktionsbündnisses Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft flankiert, mit dem Titel „„Urheberrechte von wissenschaftlichen Autorinnen und Autoren stärken und Open Access befördern — Ergebnisse von mit öffentlichen Mitteln geförderter Forschung kostenfrei zugänglich machen“. Die Petition gehörte zu „den bisher am meisten beachteten öffentlichen Petitionen“ (so der Petitionsausschuss).

Jetzt im Juli 2011 hat der Deutsche Bundestag die Petition beraten und beschlossen, die Petitionen als Material der Bundesregierung (BMBF und BMJ) zu überweisen und den Fraktionen des Deutschen Bundestags zu Kenntnis zu geben und im Übrigen das Verfahren damit abzuschließen. Das Aktionsbündnis, und ich nehme an auch Lars Fischer, wurde vom Vorsitzenden des Petitionsausschusses mit einer ausführlichen Begründung darüber informiert. Und diese ist bemerkenswert.

Bemerkenswerte OA-Diskussion im Bundestag ob der Petition

Offenbar hat es bei der Beratung im Bundestag eine lebhafte Beteiligung gegeben. Einbezogen wurde in die Diskussion die vom Aktionsbündnis in der Zusatzpetition eingebrachte Forderung nach einem unabdingbaren Zweitverwertungsrecht.

Nur wenige Diskussionsteilnehmer haben sich gegen die Petition ausgesprochen, z.B. mit dem Argument, “dass nicht jeder Bürger wissenschaftliche Texte lesen wolle und die, die das wollten, … zu den Besserverdienenden gehören und es sich somit leisten können, hierfür finanzielle Mittel aufzubringen“. Die Befürworter stimmten zu, dass diejenigen Publikationen kostenlos zugänglich sein sollten, „die aus durch den Staat bezuschussten Forschungen stammen“. Diese Forderung habe „grundsätzliche Bedeutung und betrifft in erster Linie mit den Vorschlägen zu Open-Access- und Open-Source-Verwertungsmodellen zentrale Teilbereiche des Urheberrechts, die nicht nur von den Petenten, sondern auch von bedeutenden Wissenschaftseinrichtungen als regelungsbedürftig bezeichnet werden.“

Keine Empfehlung für die Förderorganisationen

Der in den Petitionen enthaltene Vorschlag, dass der Deutsche Bundestag die Förderinstitutionen, „die staatliche Forschungsgelder autonom verwalten“, auffordern solle, „entsprechende Vorschriften zu erlassen und die technischen Voraussetzungen für eine Veröffentlichung der Forschungsergebnisse im Internet zu schaffen“, wurde nicht aufgegriffen bzw. für unnötig gehalten. Die deutschen Wissenschaftsorganisationen stünden ohnehin den in den Petitionen angesprochenen Zielen „sehr aufgeschlossen gegenüber“. Die gesamte „Scientific Community“ sei „sowohl auf rechtliche wie auch auf organisatorische Maßnahmen im Zusammenhang mit der Open-Access-Problematik vorbereitet“ und wende „in wesentlichen Bereichen bereits Open-Access-Modelle“ an.

Kein weiterer Handlungsbedarf für Open Access?

Also kein wirklicher Handlungsbedarf mehr? Wohl kaum. Nach wie vor macht nur eine kleine Minderheit der WissenschaftlerInnen (weltweit höchstens 20% ^[1]) ihre zur Publikation angenommenen Artikel frei verfügbar, sei es als „self-archiving“ auf ihrer eigene Website oder in einem öffentlichen Open-Access-Repository. Warum, obgleich, wie viele Umfragen belegen, WissenschaftlerInnen in der großen Mehrheit im Prinzip Open Access positiv gegenüber stehen? [2].

Nach wie vor besteht offensichtlich rechtliche Unsicherheit darüber, was erlaubt ist, obgleich sie nicht bestehen müsste. Die Deutsche Initiative für Netzwerkinformation e.V. (DINI e.V. ). stellt eine Datenbank bereit, durch die in der SHERPARoMEO-Liste gezielt gesucht werden kann, welcher Verlag unter welchen Bedingungen den AutorInnen erlaubt, ihre Werke in einer Zweitpublikation frei zugänglich zu machen.

Open Access über ein Zweitverwertungsrecht der AutorInnen?

Aber das reicht alleine nicht aus. Der Bundestag, zunächst die Bundesregierung über das BMJ, ist aufgefordert, im Dritten Korb eine gesetzliche (urheberrechtliche) Lösung für ein unabdingbares Zweitverwertungsrecht zu finden. Das hat zwar mit Open Access direkt nichts zu tun, stärkt aber das Recht der AutorInnen auf eine freiere Verfügbarkeit über ihre Werke und wird verhindern, dass sie bei einer weiter frei zu wählenden kommerziellen Publikation nicht alle Rechte abtreten, z.B. für eine zweite, nach Open-Access-Prinzipien freie, nicht-kommerzielle Veröffentlichung.

Requested vs required

Schließlich ist es an der Zeit, dass die deutschen Forschungsförderinstitutionen ihre Haltung im weltweiten Streit „required vs. requested“ überprüfen und zu handlungsrelevanten Lösungen kommen. Gemeint ist mit dem Streit die Auseinandersetzung, ob WissenschaftlerInnen verpflichtet oder nur angehalten werden sollen, die Ergebnisse ihrer mit öffentlichen Fördermitteln unterstützten Forschungen nicht als Erstpublikation, aber als parallele oder leicht zeitlich verzögerte Zweitpublikation nach Open-Access-Prinzipien (bevorzugt über ein Open-Access-Repository) frei zu stellen.

Wenn das die USA am Beispiel des National Institutes of Health (NIH) können und wenn dies die EU in einem Pilotversuch kann, der immerhin 25% der Forschungsfördermittel betrifft, sollte das auch in Deutschland möglich sein. Auf keinen Fall wäre zu akzeptieren, dass dies nur aus Sorge vor weiteren Angriffen aus der Ecke des Heidelbergers Appells (Reuss etc.) unterbleibt. [3]

Eine Open Access Mandate-Politik?

Aber auch das wird alleine nicht ausreichen. Sicher wäre es schon nützlich, wenn sich alle öffentlich finanzierten Forschungseinrichtungen (an Hochschulen und außerhalb von ihnen) auf eine Verpflichtung verständigen würden, ihre WissenschaftlerInnen aufzufordern, die zur Publikation nach abgeschlossener Begutachtung angenommen Werke dem Open-Access-Repository ihrer Institution zur Zweitveröffentlichung zur Verfügung zu stellen.[4]

Natürlich schnappte auch hier wieder die Falle des „requested vs. required“ zu. Nicht zuletzt aus ethischen, aber auch aus ökonomischen Gründen halte ich persönlich ein „institutional mandate“ für nicht nur vertretbar, sondern auch für erforderlich, also die Verpflichtung eines/r jeden WissenschaftlerIn gegenüber seiner/ihrer Institution und damit gegenüber der Öffentlichkeit, die mit deren Hilfe erstellten Werke frei zugänglich zu machen. Das könnte dadurch geregelt werden, dass nicht nur den AutorInnen, sondern auch deren Institutionen das Zweitpublikationsrecht und zwar nach Open-Access-Prinzipien verbindlich zugestanden würde.

Ich weiß, dass reflexartig der Aufschrei nach Verletzung von Wissenschaftsfreiheit ertönen wird, verkürzt verstanden als positive Publikationsfreiheit, also entscheiden zu dürfen, nicht nur – unbestritten –­­­ ob, wann und wie zu publiziert werden darf, sondern auch „wo“.

Einmal publiziertes Wissen kein privates Eigentum

Wissen, einmal öffentlich gemacht, kann und sollte nicht als privates Eigentum reklamiert werden, schon gar nicht von den verwertenden Organisationen der Verlage, aber auch nicht von den AutorInnen selber. Dass ihnen das erstellte Werk entsprechend den Persönlichkeitsrechten des Urheberrechts ohne Einschränkung zugerechnet wird, wird von Niemandem bestritten.

Entscheiden zu dürfen, dass durch eine kommerzielle Publikation die Nutzung eines Werkes über rechtliche und technische Mittel oder über eine restriktive Preispolitik behindert oder gar unmöglich gemacht wird, kann nicht zu den Freiheitsrechten gehören. Dass dies zudem die Wirtschaft daran hindert, aus den Ideen der Wissenschaft innovative Produkte in dem Ausmaß zu machen, wie es bei freiem Zugriff möglich wäre, sollte als Zusatzargument nicht schaden.

Mut und Ideenreichtum sind gefragt

Im Umfeld von Open Access ist noch viel zu tun, und es wird noch viel darüber gestritten werden. Es sollte erwartet werden, dass die gesetzgebenden politischen Instanzen die Forderungen der jetzt ihnen übermittelten Petitionen aufgreift, zusammen mit den vielen öffentlich gemachten Forderungen aus Bildung und Wissenschaft nach einem flexibleren, freieren und verständlicheren Wissenschaftsurheberrecht.

Für den Dritten Korb der anstehenden Urheberrechtsreform, der ja ein Wissenschaftskorb sein soll(te), ist mehr Mut und Ideenreichtum zur Beantwortung der Fragen gefragt, wie wir mit Wissen und Information in elektronischen Räumen umgehen wollen und wer welche Rechte an öffentlich gemachtem Wissen haben soll. Auch Grundrechte der Gesellschaft können in ihrer Interpretation und durch positive Gesetzgebung an sich ändernde Rahmenbedingungen und neuen Erwartungen der Gesellschaft an größere Freizügigkeit angepasst werden, wenn auch zum Glück nicht gänzlich außer Kraft gesetzt werden.

[2] Z.B. die Aussage in der schon 2005 veröffentlichten Studie der DFG“ Publikationsstrategien im Wandel? Ergebnisse einer Umfrage zum Publikations- und Rezeptionsverhalten unter besonderer Berücksichtigung von Open Access“ : „ Im Kontrast zu der wenig ausgeprägten Publikationstätigkeit im Open Access befürwortet eine Mehrheit der Befragten quer durch alle Wissenschaftsbereiche eine stärkere Beförderung von Open Access durch die Deutsche Forschungsgemeinschaft.“  Diese prinzipielle Befürwortung, so ja auch die Einschätzung des Petitionsausschusses, hat sich 2011 sicher noch verstärkt, aber nicht im vergleichbaren Umfang die tatsächliche Open-Access-Bereitschaft.

[3] Vgl. dazu die bei IUWIS recherchierbaren Dokumente

[4] Vgl. dazu die Initiativen und Positionspapiere auf der OA-Plattform

Der kaum nachvollziehbare Anspruch der „class action“ – einige Wenige wollten für Alle sprechen

Worüber es in der seit fast zwei Jahren anhängigen Entscheidung um das Amended Settlement Agreement (ASA)  ging (zur Interpretation insgesamt vgl. vor allem James Grimmelmann und die von IUWIS laufend aktualisierte Zusammenstellung der Stellungnahmen), ist für das  das deutsche Rechtssystem kaum nachzuvollziehen. Einige wenige Interessenvertretungen aus dem Verlags- und dem Autorenbereich haben sich mit Google Inc. nach einem lange andauernden Rechtsstreit geeinigt (deshalb „settlement“). Sie haben dafür das Mittel der „class action“ hervorgezaubert, um den Anspruch erheben zu können, für alle Verleger und alle Autoren, im Prinzip der ganzen Welt, sprechen zu können. Über die Rechtmäßigkeit solcher class actions muss allerdings jeweils vor Gericht entschieden werden, was jetzt bezüglich ASA mit negativem Bescheid geschehen ist. Die Ziele und die Ansprüche der class action seien nicht „fair, adequate, and reasonable“.

Alle Aspekte, die der Richter Denny Chen, über weite Strecken auch für Laien verständlich diskutiert, ohne sie unbedingt für entscheidungsrelevant zu befinden, sind interessant. Für die Zurückweisung reichte im Grunde aus, dass der Anspruch einer class action nicht als erfüllt angesehen werden kann. ASA kann nicht für alle Autoren und alle Verleger sprechen, also nicht für alle Rechteinhaber.

Google hat keinen Freibrief bekommen

Verschärfend wirkte vielleicht noch das Argument, dass ASA über den ursprünglichen Rechtsstreit weit hinausging.  Durch die Einigung sollte Google zusätzlich das Recht erhalten, in Zukunft ganze Werke anzuzeigen und (auf noch nicht festgelegte Weise) zu vermarkten. Rechteinhaber hätten ihre Werke über eine Opt-out-Klausel aktiv aus dem Angebot ausschließen müssen. Alternativ bot Google eine (gar nicht mal so kleinliche monetäre) Beteiligung an den Erlösen an. Für verwaiste Werke könnte die Opt-out-Klausel aber nicht zur Anwendung kommen, denn nach der Definition der verwaisten Werke sind die Rechteinhaber ja trotz aller Bemühungen, sie ausfindig zu machen, nicht bekannt. Darauf komme ich zum Schluss zurück.

Aber ganze Werke digitalisieren, anzeigen und vermarkten, ohne im Besitz der Rechte zu sein,  das schien dem Richter dann doch zu weitgehend zu sein. Ein solcher Rechtsverstoß kann auch nicht über die sogenannte Opt-out-Klausel geheilt werden (erst alles hereinnehmen und einzelne Teile wieder herausnehmen, wenn jemand dagegen protestiert). Nice try – aber dass das nicht rechtens sein kann, darüber waren sich schon von vorneherein so gut wie alle Juristen einig. Das Recht der Autoren (das ist nach deutschem Recht das Ensemble der Persönlichkeits- und Verwertungsrechte, zu denen es in so gut wie allen Rechtssystemen der Welt Entsprechungen gibt) an ihren Werken kann höchstens durch gesetzlich festgelegte, am öffentlichen Interesse gebundene Schranken gemindert werden, aber keinesfalls durch Ansprüche des Marktes. Auch dass Google sich durch das Settlement quasi ein weltweites Monopol gesichert hätte, war aus kartellrechtlicher Sicht nicht zu akzeptieren.

Kaum Konsequenzen für den bisherigen Google Book Search Dienst?

Einige Besorgnis machte sich breit, dass durch die jetzige Entscheidung der vor allem in der Wissenschaft vielgenutzte Dienst der Google Book Search mit der Anzeige einzelner Passagen (so genannter Snippets) gefährdet sei. Bisher gibt es dafür keine Anzeichen. Aber auch hier sind rechtliche Auseinandersetzungen zu erwarten, z.B. dahingehend, ob Verlage im sogenannten Verlagsprogramm in vielen Fällen überhaupt zureichende Rechte besitzen, um Google das Scannen, Digitalisieren und die Anzeige von Passagen in einem vom Verlag festgelegten Umfang zu erlauben. Oder, kurios genug, ob Google in seinem Bibliotheksprogramm überhaupt berechtigt sei, jenen US-Bibliotheken, die es Google erlaubt haben, ihre gesamten Bestände zu digitalisieren, eine Kopie der gesamten Digitalisate zu überlassen bzw. ob die Bibliotheken diese für ihre eigenen Dienste nutzen dürfen.

Zur Erinnerung: Ursprünglich war nur die Berechtigung der Digitalisierungspraxis von Google Gegenstand der Klage. Es ging also um das Scannen von Werken, an denen Google keine Rechte hatte sowie das Anzeigen von kleinen Teilen  über die Google Book Search (GBS). Bei diesem Streit, so die Ansicht in so gut wie allen mir bekannt gewordenen juristischen Arbeiten, hätten die Kläger zumindest für den Bereich USA schlechte Karten gehabt bzw. werden sie wohl weiter haben. Die Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens von Google war jedoch nicht Gegenstand des jetzigen Urteils.

Nach dem deutschen Urheberrechtsverständnis wird diese bisherige Praxis von GBS überwiegend für rechtswidrig gehalten. Trotz Bern, trotz WIPO und trotz TRIPS ist die Welt also noch lange kein einheitlicher Urheberrechtsraum. Ob es allerding gelingt, das deutsche Recht gegen die bisherige Praxis von Google durchzusetzen, bleibt ungewiss, solange GBS nicht von Servern auf deutschem Territorium angeboten wird. Ob es zur Begründung einer Ablehnung der Rechtmäßigkeit von GBS reicht, dass der Online-Zugriff von deutschem Boden aus erfolgt, ist fraglich bzw. als Negativanspruch kaum durchsetzbar. Dass die Dienste von Google für einen Zugriff aus Deutschland gesperrt werden, liegt jenseits jeder Vorstellung. Allerdings schränkt Google von sich aus die Zugänglichkeit großer Teile von GBS für Drittländer von sich aus ein.

Das Interesse von Bildung und Wissenschaft in der Entscheidung – „maximizing access to knowledge“

Zurück zu aktuellen Entscheidung: Aus der Sicht von Bildung und  Wissenschaft wurde gegen den Class-action-Anspruch das folgende, von Pamela Samuelson vorgebrachte Argument für entscheidend gehalten:

“The academic author objectors, for example, note that their interests and values differ from those of the named plaintiffs: “Academic authors, almost by definition, are committed to maximizing access to knowledge. The [Authors] Guild and the [Association of American Publishers], by contrast, are institutionally committed to maximizing profits.” (28f) Sie können also nicht für alle Autoren und alle Verleger sprechen. Dafür sprach auch die Vielzahl der persönlichen und institutionellen Einsprüche.

Das Samuelson-Postulat „maximizing access to knowledge not maximizing profits” wird sich über die AVA-Entscheidung hinaus verselbständigen und sollte allen exklusiven kommerziellen  Nutzungsansprüchen und allen, diese Ansprüche unterstützenden Regulierungsmaßnahmen im Urheberrecht entgegengehalten werden. Auch sollte deutlich geworden sein, dass Anreize für kreative Arbeit in der Wissenschaft nicht auf direkte kommerzielle Remuneration, also auf Ansprüche auf Vergütung, zurückgeführt werden können.

Zur Erinnerung – die Position des Aktionsbündnisses gegenüber Google und dem Settlement

Genau dieser Anspruch „maximizing access to knowledge” hatte 2009 bei der Vorlage des Settlement I und II das Aktionsbündnis “Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ zu der folgenden Empfehlung bewogen (vgl. auch die entsprechende Presseerklärung):

„Das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ empfiehlt den Unterzeichnern der Göttinger Erklärung, aber auch allen anderen Wissenschaftlern und Wissenschaftlerinnen, die Digitalisierung und öffentliche Bereitstellung ihrer Werke durch Google trotz unverkennbarer  urheberrechtlicher Probleme im Prinzip positiv einzuschätzen und keine Einsprüche dagegen zu erheben. Jedoch sollte damit kein Freibrief für eine schrankenlose Kommerzialisierung der entstandenen bzw. noch entstehenden Digitalisate im Rahmen von Google Book Search (GBS), z.B. durch neue Pay-Per-View-Dienste, erteilt werden. Das Ziel einer freien Zugänglichkeit im Sinne von Open Access zu den durch GBS entstandenen Digitalisaten wissenschaftlicher Werke muss erreicht werden. Das Aktionsbündnis empfiehlt, nicht dem Settlement zu widersprechen, aber gegenüber dem für das Settlement zuständigen Gericht zu protestieren, dass bislang nicht die Möglichkeit vorgesehen ist, einerseits der großen Zugänglichkeit durch GBS zuzustimmen, aber die direkte kommerzielle Vermarktung auszuschließen.“

Die damals und auch heute noch kühne Position ist also, das Interesse an einem freien Zugriff über im Einzelnen noch zu klärende Rechtsansprüche zu stellen. Google konnte oder wollte damals auch nach Verhandlungen in Mountain View diesen Vorschlag (bei wissenschaftliche Werken den freien Zugriff zu garantieren) nicht aufgreifen – vielleicht zu Recht, denn das Angebot kann ja nur praktikabel werden, wenn die Wissenschaftler tatsächlich die Inhaber der Rechte an der Verwertung sind bzw. wenn sie, sei es individuell oder pauschal über eine Interessenvertretung, der Verwendung durch Google bei der Garantie des freien Zugriffs zugestimmt hätten. Darauf läuft letztlich der Vorschlag des Richters hinaus, nämlich das Opt-out durch ein Opt-in zu ersetzen. Dies ist auch die Rechtsgrundlage der in Europa, Deutschland und weltweit verfolgten öffentlichen digitalen Bibliotheken. Aber mit einem Opt-in-Prinzip ist wohl das Google-Ziel, das Wissen der gesamten Welt in überschaubarer Zeit digital bereitzustellen, nicht zu erreichen. Die Herausforderung für eine universale digitale Bibliothek besteht aus gut 150 Millionen seit Gutenberg produzierte Bücher, ganz zu schweigen von der viel größeren Menge der multimedialen, audiovisuellen Objekte,

Die  vorgeschlagene Opt-in-Lösung geht nicht für verwaiste Werke

Die vorgeschlagene Opt-in-Lösung kommt nun aber nicht für die verwaisten Werke in Frage. Und verwaiste Werke machen einen großen, wenn nicht den größten Anteil der vorhandenen Werke aus., Bei verwaisten Werken können keine Rechteinhaber die Erlaubnis geben, da sie, auch nach entsprechend intensiver Suche, nicht aufgefunden werden können. Diese intensive Suche meinte sich Google ersparen zu können und folgt damit vielleicht dem lässigen Prinzip des „use it or loose it“.  Das geht jetzt wohl nicht mehr.

Aber man muss es Google zugutehalten, dass es nicht zuletzt durch seine Praxis weltweit die Gesetzgeber, in den USA, in der EU und auch in Deutschland, auf Trab gebracht, wenn auch bislang noch nicht zu einem Ergebnis. Immerhin äußerte die damalige EU-Kommissarin Viviane Reding (19.10.2009): „Digitalisierungsprojekte haben bereits überall auf der Welt begonnen. Europa sollte die Gelegenheit nutzen, eine Führungsrolle zu übernehmen, und dafür sorgen, dass die Bücherdigitalisierung im Einklang mit dem europäischen Urheberrecht erfolgt und der kulturellen Vielfalt in Europa in vollem Umfang Rechnung trägt. Mit seinem reichen kulturellen Erbe hat Europa bei der Bücherdigitalisierung das Meiste zu bieten, kann aber selbst auch am meisten davon profitieren. Wenn wir jetzt schnell handeln, könnten wettbewerbsfreundliche europäische Lösungen für die Bücherdigitalisierung schneller einsatzbereit sein als die in den Vereinigten Staaten derzeit im Rahmen der „Google Books“-Einigung erwogenen Lösungen.” (http://bit.ly/Ou4nf)

Universale digitale öffentliche Bibliotheken aufzubauen, ohne das Problem der verwaisten Werke zu lösen, wird nicht gehen

Das Problem der verwaisten Werke muss gelöst werden und pikanterweise auch wohl nicht anders als durch Anwendung eines modifizierten Opt-out-Prinzips. Jede Lösung wird es gestatten, verwaiste Werke in digitaler Form zugänglich zu machen. Taucht dann doch ein Urheber auf, kann er das Recht auf Löschung des Objekts geltend machen und/oder angemessene Kompensation verlangen. Anders ist der öffentliche Anspruch an frei zugängliche digitale, nicht zuletzt auch mit multimedialen Objekten ausgestattete Bibliotheken nicht einzulösen.

Viele Vorschläge liegen auf dem Tisch, und, wie man hört, wird es dazu auch einen Vorschlag des Bundesjustizministeriums für den erwarteten Referentenentwurf  im Dritten Korb geben. Wie immer der auch ausfallen mag (zu den Optionen vgl. z.B.  Helga Trüpel; vgl. auch Kuhlen 2010), es muss – und das sollte auch die Lehre aus dem Google Settlement-Streit sein – garantiert sein, dass durch die Digitalisierung der verwaisten Werke keine neuen exklusiven Nutzungsrechte entstehen und dass für die Öffentlichkeit nach dem Samuelson´schen Postulat ebenfalls das Prinzip „maximizing access to knowledge“ befolgt wird. Das muss kommerzielle Verwertung nicht ausschließen. Diese Forderung wird nicht nur vom Aktionsbündnis erhoben. Auch die Deutsche UNESCO hat sich diese in ihrer Resolution von Dezember 2008 zu Eigen gemacht.