Was sind verwaiste Werke?

Urheberrechtlich noch geschützte Werke werden als verwaist bezeichnet, wenn für sie die Rechteinhaber nicht bekannt bzw. nicht ausfindig gemacht werden können. Diese verwaisten Werke machen als Bücher in Bibliotheken, aber vor allem als multimediale und temporale Objekte in Museen, Archiven oder Mediotheken einen erheblichen Anteil an deren Beständen aus.

Verwaist, aber nicht vogelfrei – dem steht das Urheberrecht entgegen

Verwaiste Werke können nicht einfach digitalisiert und dann öffentlich (über das Internet) zugänglich gemacht werden. Dagegen hat das Urheberrecht einiges bzw. die Vertreter, die das Urheberrecht stark aus dem Interesse der Rechteinhaber interpretieren und das öffentliche Interesse eher als nur sehr restriktiv zugelassene Ausnahme zurückstellen. Die Vervielfältigung (was ja das Digitalisieren bewirkt) und die öffentliche Zugänglichmachung sind genuine Verwertungsrechte der UrheberInnen bzw. allgemeiner der Rechteinhaber und können auch dann nicht einfach außer Kraft gesetzt werden, wenn jene nicht ausfindig gemacht werden können. Use it or lose it, gilt nicht im Recht, jedenfalls nicht im kontinentaleuropäischen.

Bewegt die EU das Urheberrecht?

Also bedarf es Änderungen im Urheberrecht. In der EU könnte man diesem Ziel ein Stück näher kommen, wenn die Europäische Union sich darauf verständigte, den Mitgliedsländern eine Richtlinie für den Umgang mit verwaisten Werken vorzugeben. Die Chancen für eine solche Richtlinie stehen nicht schlecht. Ein fortgeschrittener Entwurf liegt seit Mai 2011 vor. Darin soll öffentlichen Einrichtungen wie den oben erwähnten, also Bibliotheken etc., zur Wahrung eines öffentlichen Interesses der Eingriff in die Urheberrechte erlaubt sein. Kommerzielle Nutzungen sind nicht ausgeschlossen, sollen aber nur (wohl durch Lizenzen) von den öffentlichen Einrichtungen angestoßen werden können (ausführlicher dazu mein Blogeintrag bei IUWIS).

Die heilige Kuh der diligent search

So weit so gut. Aber der Eingriff in Rechte der Urheber, auch wenn diese nicht ausfindig gemacht werden können und auch wenn jener im öffentlichen Interesse liegt, wird als so gravierend angesehen, dass vor die Erlaubnis eine gewichtige Barriere aufgebaut wird. Die Barriere heißt hier „diligent search“, deutsch etwas harmloser „sorgfältige Suche“. Weltweit, seit dem 2006 Report on Orphan Works des USA Copyright Office, besteht weitgehende Einigkeit, dass eine solche Suche durchgeführt werden muss, und zwar unter Anwendung elektronischer Suchverfahren. Das ist die anfangs so bezeichnete „heilige Kuh“ – auch hier eher Mythos als ein realistisch operationalisierbares Konzept.

Diese Suche sieht auch der Richtlinienentwurf der EU vor. In Erwägungsgrund (13) heißt es: „Eine sorgfältige Suche sollte die Konsultation öffentlich zugänglicher Datenbanken beinhalten, die Informationen über den Urheberrechtsstatus eines Werks liefern. … Soweit möglich sollten öffentlich zugängliche Datenbanken zu den Suchergebnissen und der Nutzung verwaister Werke so konzipiert und eingerichtet werden, dass sie eine Vernetzung auf paneuropäischer Ebene und die Abfrage über eine einzige Zugangsstelle erlauben.“ Die Copyright Subgroup der für die Europeana eingerichteten High Level Expert Group hatte schon 2008 „Sector‐specific guidelines on due diligence criteria for orphan works“ vorgeschlagen, die aber kaum, wie so gut wie alle anderen vorgeschlagenen, in den (nicht nur monetären) Folgekosten überschaubar sind.

Um Doppelarbeit zu vermeiden, soll die Suche „ nur in dem Mitgliedsstaat durchgeführt werden, in dem [oder: in dessen Hoheitsgebiet] das Werk zuerst veröffentlicht oder gesendet wurde“ (Erwägung 15) .Die Ergebnisse einer einmal durchgeführten Suche sollten dann Gültigkeit in allen EU-Ländern haben.

Wem dient ARROW?

Auch das klingt an sich o.k.. Auch die EU-Kommission tendiert stark dahin, die Rechteklärung über das EU-Projekt ARROW („Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works towards EUROPEANA“) vornehmen zu lassen. Nun war/ist ARROW nicht nur ein von der EU-Kommission stark gefördert finanziertes Projekt, sondern, wie ein Blick ins Editorial Board zeigt, ein Vorhaben aus dem Interesse der Verlegerverbände. Noch ist nicht ganz klar, in welcher Weise sich das kommerzielle Interesse an den verwaisten materialisieren lassen wird, aber Googles Engagement bei ihrem weltweiten Digitalisierungsprogramm und den Einsprüchen der Verleger dagegen, deutet das kommerzielle Potenzial auch verwaister Werke an.

Der Verdacht ist kaum auszuräumen, dass ein den damaligen, aber immer noch zum Einsatz kommenden Digital-Rights-Management-Verfahren (DRM) analoges Instrument entwickelt wurde und zu nicht durchschaubaren Interessen verwendet werden soll. Mit Technik löst man nicht die Probleme im Internet, ohne natürlich auch nicht. Kommt immer darauf an, zu welchem Ende.

Müssen, dürfen, sollen also Entscheidungen über diesen Teil des kulturellen Erbes wesentlich aus der kommerziellen Perspektive gefällt werden? Wäre nicht eine genossenschaftliche Lösung unter Beteiligung zivilgesellschaftlicher und Web-Communities angebrachter? Dazu gleich ein Vorschlag. Vorab aber einige Bedenken gegen die „sorgfältige Suche“.

Tücken der sorgfältigen Suche und deren Folgekosten

Was auf dem Papier plausibel klingen mag, hat einige Tücken. Hier einige Hinweise (ergänzend dokumentiert und kommentiert durch Christian Recht in seinem Beitrag „ Entwicklungen des Europäischen Urheberrechts im Spiegel der EBLIDA-Stellungnahmen“; darin ist auch das Problem der „sorgfältigen Suche“ behandelt):

Europaweit oder in jedem Mitgliedsstaat anders?

(a) Im Entwurf der EU heißt es in Art. 3, Abs. 2: „Welche Quellen für die einzelnen Kategorien von Werken geeignet sind, wird von jedem Mitgliedstaat in Absprache mit den Rechteinhabern und den Nutzern bestimmt“. Soll jedes Land darüber entscheiden können, in welchem Ausmaß ARROW bei der Suche beteiligt werden soll? Ist ARROWS dafür flexibel genug? Nach Harmonisierung, wie sie ja auch sonst von der EU in Sachen Urheberrecht angestrebt wird, klingt das nicht. Diese „Autonomie“ der Mitgliedsländer auch bei der sorgfältigen Suche wird auch in der „Stellungnahme der Allianz Deutscher Produzenten – Film & Fernsehen“ kritisiert. Die Allianz hält es für dringend erforderlich, „die Kriterien für eine sorgfältige Suche in der Richtlinie selbst näher zu definieren“. Das steht aber weiterhin aus. Ganz anders sieht es z.B. der Börsenverein des Deutschen Buchhandels in seiner Stellungnahme von August 2011 zum EU-Entwurf. Darin wird eine jeweils nationale Variante der Suche gefordert, welche „die spezifische Quellenlage sowie die historisch gewachsenen Strukturen“ berücksichtigen müsse.

Was ist „reasonably“?

(b) In dem oben referenzierten Report des US Copyright Office heißt es nicht nur „diligent search“ , sondern immer „reasonably diligent search“. Was ist „reasonably“? Die Berichterstatterin für den Rechtausschuss des EU-Parlaments hat zur Klärung (und zur Abschwächung der Anforderungen an diese Suche?) einen Änderungsantrag zum Entwurf der Kommission eingebracht, welcher die „sorgfältige Suche“ spezifizieren soll: „Sie [die Suche] wird vor der Nutzung des Werks gemäß dem Gebot von Treu und Glauben und dem Grundsatz der Zumutbarkeit durchgeführt.“ Das klingt nach „fair use“. Was ist „Treu und Glauben“ und was ist „zumutbar“? Vermutlich in jedem EU-Land etwas anders. Und jedes EU-Land soll ja, wie oben zitiert, die Auswahl der anzuwendenden Quellen selber bestimmen. Aber gültig soll das Resultat dann in der gesamten EU sein (?).

Kann die Suche nach verwaisten Objekten automatisiert werden?

(c) Verwaiste Werke sind ein Massenphänomen. Eine größere Bibliothek oder ein Archiv oder ein Museum werden i.d.R. tausende Kandidaten für verwaiste Werken haben. Die durch eine „sorgfältige Suche“ entstehenden Kosten dürften dem Ziel, dieses kulturelle Erbe öffentlich zugänglich zu machen, entgegen stehen. Es ist ja keineswegs so, dass der gesamte Prozess der Suche automatisiert durchgeführt werden kann. Nehmen wir ein Foto. Die Technologie ist auf absehbare Zeit noch nicht verfügbar, dass das Foto einfach auf einen Scanner gelegt werden kann, der mit einer Vielzahl von Datenbanken dann verbunden ist, so dass in wenige Sekunden das Ergebnis vorläge. Tatsächlich muss vorab für jedes Objekt intellektuell eine Inhaltserschließung, also eine Indexierung vorgenommen werden, die dann in Form einer formalisierten Frageformulierung den Datenbanken übergeben wird. Nebenbei bemerkt, macht eine solche Datenbankrecherche ohnehin so gut wie keinen Sinn, denn gerade mit Blick auf die multimedialen Objekte gibt es diese Datenbanken kaum. Das Ergebnis ist quasi vorprogrammiert, nämlich so gut wie immer negativ. Die vielen negativen Resultate müssen ja nicht schlecht sein. Aber bedarf es dafür eines hohen und teuren technologischen Aufwands, der zudem aus nicht klar erkennbaren Motiven betrieben wird?

Auch nicht-monetäre Kosten

(d) Kosten entstehen den Anwendern aber auch dadurch, dass, entsprechend Art. 4, Abs. 4, über jede einzelne Suche ein „Protokoll über die … angestellten sorgfältigen Nachforschungen“ geführt werden muss und zusätzlich „öffentlich zugängliche Protokolle über die [von den Organisationen vorgenommene – RK] Nutzung verwaister Werke“ vorgehalten werden müssen.

ARROW kostenlos?

(e) Niemand kann derzeit sagen, inwieweit die Arrow-Suche in den öffentlichen Datenbanken auf Dauer kostenlos sein wird bzw. wie hoch die Gebühren dann sein werden, wenn die EU-Förderung nicht mehr gegeben ist. Oder ist davon auszugehen, dass die Verlagsverbände für die Kosten aufkommen werden, auch wenn die Nutzung nur im öffentlichen Interesse sein soll?

Vorabzahlungen unzumutbar und unnötig

(f) Ganz absurd und prohibitiv werden diese vielen Suchen dann sein, wenn in den vielen zu erwartenden negativen Fällen von den „Bibliotheken“ vorab, sozusagen im vorauseilenden Gehorsam gegenüber den Vergütungsansprüchen, eine Vergütung an die Verwertungsgesellschaften gezahlt werden soll. Wenn dann sogar die Suche von den Verwertungsgesellschaften selber durchgeführt werden soll, wie zuweilen gefordert, ist das fast schon ein Selbstbedienungsmechanismus.

Was in öffentlichen Interesse liegt, sollte nicht gegen die öffentlichen Einrichtungen entschieden werden

Nicht zu Unrecht wurde daher 2009 von EBLIDA (dem Interessenverband der Bibliotheken gegenüber der EU) bezweifelt, ob die kulturbewahrenden und Massendigitalisierungsprojekte von den öffentlichen Institutionen wie Bibliotheken überhaupt in Angriff genommen werden, wenn die sorgfältige Suche mit hohem Arbeitsaufwand (z.B. für die Inhaltserschließung und Dokumentation) durchgeführt werden muss. Die Vorabvergütung an die Verwertungsgesellschaft wird von EBLIDA und vielen anderen Vertretern aus dem Bibliotheks-, Archiv- und Medienbereich ohnehin abgelehnt.

Auch auf Grund einiger empirischer Erhebungen (Interviews) mit ExpertInnen aus dem Medien- und Museumsbereich im Rahmen der (bislang noch nicht veröffentlichten) Masterarbeit von Dr. Karin Ludewig im Institut für Bibliotheks- und Informationswissenschaft an der Humboldt-Universität gibt es deutliche Hinweise, dass sowohl die bislang vorgesehene „sorgfältige Suche“ als auch die Vorabvergütungen an Verwertungsgesellschaften in diesen Bereichen strikt abgelehnt werden. Aber eine Alternative zur sorgfältigen Suche wurde von diesen Seiten bislang auch nicht vorgelegt. Aus dem Bibliothekswesen scheint man sich mit der Suche über ARROWS eher anfreunden zu wollen – ist doch die Aussicht, mit vermeintlich geringem Aufwand ein Ergebnis „ja oder nein“ zu bekommen, verführerisch.

Erweiterte kollektive Lizenzen oder Schranken?

Es gibt allerdings eine Lösung für die verwaisten Werke, die ohne die sorgfältige Suche auskommt, nämlich das Modell der „erweiterten kollektiven Lizenzen“, wie es z.B. schon in Dänemark zur Anwendung kommt. Dieses Modell „geht von der Annahme aus, dass sobald eine Verwertungsgesellschaft einer Bibliothek genehmigt, Bücher auf einer Website zugänglich zu machen, diese Genehmigung entsprechend einer gesetzlichen Ausdehnung für alle Werke dieser Kategorie, einschließlich verwaister Werke (d.h. Bücher, Filme), gilt. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Verwertungsgesellschaft die Rechte dieser „Außenseiter“ wahrnimmt, unabhängig davon, ob sie eine sorgfältige Suche durchgeführt hat, um den Urheber zu ermitteln oder ausfindig zu machen.“ (EU Richtlinienentwurf von 5/2011, deutsche Version S. 3).

Die EU hatte dieses Modell abgelehnt, zum einen wohl, weil die Hürde für eine Außerkraftsetzung von Urheberrechtsrechten als zu niedrig erschien, und zum andern, dass dies nur jeweils nationale Lösungen zulasse, also die angestrebte europaweite Lösung ausschließe. Kritik wird an dieser Lösung auch deshalb geführt, weil durch vertragliche Vereinbarungen das öffentliche Interesse i.d.R. zu kurz kommt. Für verwaiste Werke sei daher eine Schrankenregelung und keine vertragliche Vereinbarung unabdingbar.

Alternative: Befristete öffentliche Ausschreibung

Es gibt aber noch einen anderen (suchunabhängigen) Vorschlag. Das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ hatte schon im Jahr 2007 einen Vorschlag zur Regelung verwaister Werke vorgelegt und die „sorgfältige Suche“ als Verhinderungsfaktor für die Massendigitalisierung eingeschätzt. Als Alternative dazu wurde erwogen, an zentraler Stelle, z.B. bei der jeweiligen Nationalbibliothek, eine beabsichtige Digitalisierung öffentlich bekannt zu machen. Wenn nach einer Frist von z.B. drei Monaten kein Widerspruch bekannt wird, soll das Werk als verwaist gelten. Interessanterweise hat auch die oben schon erwähnte Copyright Subgroup erwogen, die öffentliche Bekanntmachung (announcement) als Teil (oder sogar als Ersatz?) der Suche anzusehen, indem etwa die folgenden Medien genutzt werden könnten (Para 2.1):

• on a web-site,
• In a relevant publication (trade, professional etc),
• In social or professional networks or associations (including newsletters),
• In the local or national press

Greifen wir das doch auf und verallgemeinern das. Es mag sein, dass mein damaliger über das Aktionsbündnis und auch bei den Anhörungen zu den verwaisten Werken im Rechtsausschuss am 19.9.2011 (vgl. dazu den Bericht bei IUWIS) ins Spiel gebrachte Vorschlag, die auf 3 Monate befristete öffentliche Ausschreibung alleine als Ersatz für die „sorgfältige Suche“ anzusehen, etwas zu kurz gegriffen war. „Suche“ muss ergänzend wohl sein. Aber wohl kaum über eine standardisierte Datenbankabfrage mit Hilfe von ARROW.

Die Überlegenheit des Web gegenüber dem Matching Paradigma

Mir scheint es angemessener zu sein, die Öffentlichkeit, deren öffentliches Interesse am kulturellen Erbe der verwaisten Werke ja auch für die EU-Kommission im Vordergrund stehen soll, in die Suche einzubinden. Aus informationsmethodischer Sicht sollte die alte Technologie der Datenbanksuche nach dem Matching Paradigma (Abgleich der deskriptor-orientierten Suchfrageformulierung mit den im System vorhandenen Repräsentationsformen der erschlossenen Dokumente) durch mehr Browsing-orientierte Techniken, wie sie in den Hypertextstrukturen des Web vorherrschen, abgelöst werden. Diese gilt vor allem für informationskritische Situationen wie die Suche nach verwaisten Werken, die typischerweise informationell unterbestimmt sind, also nicht über das Matching-Paradigma gesucht werden können. Es sind also eher explorative Verfahren der Informationserarbeitung für verwaiste Werke angebracht (vgl. dazu R. Kuhlen von 2000: „Nicht explizites Wissen“ – aus einer Sicht der Informationswissenschaft“).

Aus der Politik ein Vorschlag für Cloud Computing!

Erstaunlicherweise gibt es für die Beratung des Rechtsausschusses des EU-Parlaments von Ramon Tremosa i Balcells einen Änderungsantrag 59, mit dem der Erwägungsgrund 10 zur elektronischen Suche des Richtlinienvorschlags erweitert werden soll: „Ferner sollte die Technologie des Cloud Computing entsprechend genutzt werden, um eine umfassende und leicht zugängliche europaweite Datenbank zu schaffen.“

Vielleicht kann sogar die Wikipedia, die sich derzeit bei der UNESCO um die Anerkennung der Wikipedia als immaterielles Kulturerbe bemüht, für dieses Projekt gewonnen werden. Im Web gibt es viele Beispiele für die Überlegenheit kollaborativer Problemlösungen gegenüber standardisierten Datenbanksuchen. Zudem sind diese Verfahren gänzlich transparent und partizipativ im Interesse der von den Problemlösungen Betroffenen. Was träfe mehr dafür zu als die „Jagd“ nach den möglichen Rechteinhabern verwaister Werke, die bei einem positiven Befund an der Entscheidung zur Digitalisierung und öffentlichen Zugänglichmachung dann beteiligt werden können? Gibt es auch durch das Cloud-/Web-Computing kein positives Ergebnis (konnte also kein Rechteinhaber ausfindig gemacht werden), dann sollte das Werk als verwaist angesehen und frei genutzt werden können.

Das Problem ist ein rigides Schutzverständnis des Urheberrechts – die Lösung: ein Paradigmenwechsel

Das Urheberrecht sollte in einem rigiden Verständnis vom Schutzinteresse der Rechteinhaber der Erschließung und Bereitstellung großer Teile des kulturellen Erbes in digitaler Form nicht im Wege stehen. Die Begründung des Urheberrechts ist weiterhin und in erster Linie die Beförderung der Kunst und Wissenschaft. So salopp, wie es Google mit seinem Opt-Out-Ansatz einmal wollte (erst einmal alles digitalisieren und dann herausnehmen, wenn sich jemand mit berechtigtem Widerspruch meldet), sollte es nicht sein. Aber so umständlich, teuer, intransparent, interessenabhängig wie über die ARROW-Verfahren und dann sogar über vorauseilende Vergütungszahlungen an Verwertungsgesellschaften sollte es auch nicht sein. Der sicher noch zu präzisierende Gegenentwurf liegt auf dem Tisch, frei nach Kopernikus: De revolutionibus orbium retiariorum. Frei: Paradigmenwechsel durch das Web.

Ich nehme Krempls Meldung allerdings zum Anlass klarzustellen, dass ich bei der Anhörung nicht als Sprecher des Aktionsbündnisses geladen war, sondern als Professor für Informationswissenschaft an der Universität Konstanz. So wurde ich beim Rechtsausschuss geführt und so auch vom Vorsitzendes des Rechtsausschusses auf der Sitzung vorgestellt. Natürlich kann man die verschiedenen Hüte nicht beliebig austauschen, und sicher wird man davon ausgehen können, dass die Positionen des Aktionsbündnisses nicht gänzlich von den meinigen abweichen. Ich kann jedoch die Freiheit und den Spielraum eines Hochschullehrers anders nutzen als in meiner Funktion als Sprecher eines Bündnisses, das darauf achten muss, dass es spricht und handelt in einer Weise, dass die Unterzeichner der Göttinger Erklärung das mitttragen können. Das gilt nicht nur, aber besonders auch für die Organisationen der Allianz, also der Vertretung der großen Wissenschaftsorganisationen.

Daher nutze ich auch diese Plattform von NETETHICS, zuweilen auch die von IUWIS, um Positionen auszuloten, die ich selber für wegweisend und richtig halte, für die aber noch kein Konsens im Aktionsbündnis erzielt worden ist. Als Sprecher halte ich mich strikt daran, was das Aktionsbündnis beschlossen oder publiziert hat. Dass ich an diesen Beschlüssen und Publikationen/Pressemitteilungen aktiv mitwirke, versteht sich von selber.

Dreistufentest – restriktiv für Schrankenbestimmungen

Diejenigen, die von diesem Test begünstigt werden, lehnen natürlich jeden Vorschlag zur nach Entschärfung ab. Ganz im Gegenteil. Der Dreistufentest wird nach wie vor als Bastion zur Sicherung der Verwertungsansprüche und zur Abwehr von Schrankenregelungen im Urheberrecht verteidigt. Schranken , die ja im Interesse der Öffentlichkeit gewisse Einschränkungen der ansonsten exklusiven Verwertungsrechte der Urheber vorsehen, müssen, so die Sicht, wohl akzeptiert werden, aber nur unter sehr restriktiven Bedingungen. Dazu gehört zentral: Nur wenn eine Schranke, wie z.B. Regelungen zur erlaubnisfreien, keinesfalls vergütungsfreien Nutzung für Zwecke von Bildung und Wissenschaft (§ 52a UrhG), den Dreistufentest besteht (und zwar alle drei Stufen), darf sie Gesetz werden.

Aber auch Gerichte, die über die tatsächliche Reichweite solcher Schranken immer wieder entscheiden  müssen, wenden den Dreistufentest direkt oder dem Sinn nach an[1]. Und dann geschieht es immer wieder,  dass, aus Nutzersicht,  an sich sinnvolle Schranken  so eingeschränkt und damit unbrauchbar werden, weil der Dreistufentest i.d.R. strikt, also eng ausgelegt wird. Auch in der wissenschaftlichen und gutachterlichen Diskussion um die Reichweite von Schranken wird immer wieder der Dreistufentest herangezogen[2].

Der Test ist natürlich wie alle Regelungen im sozialen Umfeld für den Umgang mit Wissen und Information auslegungsfähig, aber die Kernaussage bleibt bestehen, dass (1) eine jede Schranke nur eine Ausnahme darstellen darf, (2) dass die normale kommerzielle Verwertung und (3) die legitimen Interessen der Rechteinhaber nicht eingeschränkt werden dürfen [3] – wobei bei der  dritten Stufe die Rechte  „Rechteinhaber“ i.d.R. als Verwerterrechte, gar nicht mal als Urheberrechte verstanden werden.

Fragen an die Enquete-Kommission

Mit der Utopie im Sinne hatte ich im Forum Urheberrecht der Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“ am 29.11.2010 die folgenden Fragen an die Urheberrechtsexperten Dreier, Peifer, Spindler gestellt:

„Sollte sich nicht Deutschland in den internationalen Gremien dafür einsetzen, dass der Dreistufentest

a) liberaler an- und ausgelegt wird,
b) sich nicht nur am Eigentumsbegriff, sondern auch an anderen Grundrechten wie z.B. Wissenschaftsfreiheit auszurichten hat und
c) (am weitgehendsten) dass der Test grundlegend dahingehend geändert wird, dass die genehmigungsfreie Nutzung zumindest von mit öffentlichen Mitteln unterstütztem Wissen der Default-Wert und die kommerzielle Nutzung die zu rechtfertigende Ausnahme ist?“

Eine liberale flexible Interpretation des Dreitufentests

Alternative (a) zielte natürlich auf die „Erklärung. Eine ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests im Urheberrecht“ ab, die, neben vielen europäischen, auch von namhaften deutschen  Juristen wie Reto M. Hilty, Thomas Dreier und Christophe Geiger erarbeitet wurde[4]. Die zentrale, für sich an sich selbstverständliche Aussage ist: „Das Urheberrecht dient dem öffentlichen Interesse.“ Allerdings sollte dabei durchaus den Interessen und Rechte der Kreativen und der derivaten Rechteinhaber (der Verwerter) gleichermaßen Rechnung getragen werden. Die Autoren wollen den Dreistufentest keinesfalls abschaffen und wollen ihn auch nicht, wie es in der Alternative (c) nahegelegt wird, diesen geradezu vom Kopf auf die Füße stellen. Aber sie sehen in ihm kein wörtlich zu nehmendes Dogma und wollen durch ihn keinesfalls die Spielräume nationaler Gesetzgebung ungebührlich eingeschränkt sehen:

„Auf dem Gebiet des Urheberrechts schlägt diese Erklärung eine angemessen ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests vor, unter der bestehende nationale Ausnahmen und Beschränkungen nicht übermäßig beschränkt werden und durch die die Einführung angemessen ausgewogener Ausnahmen und Beschränkungen nicht ausgeschlossen wird.“

Die Erklärung selber enthält unter anderem die folgenden Aussagen:

„(2) Der Drei-Stufen-Test erfordert nicht, dass Ausnahmen und Beschränkungen eng auszulegen sind. Sie sind nach Sinn und Zweck auszulegen.“

(6) Der Drei-Stufen-Test soll in einer Weise ausgelegt werden, welche die berechtigten Interessen Dritter berücksichtigt, einschließlich

• Interessen, die sich aus Menschenrechten und Grundfreiheiten ableiten;
• dem Interesse an Wettbewerb, namentlich auf Sekundärmärkten; sowie
• andere öffentliche Interessen, insbesondere an wissenschaftlichem Fortschritt und kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Entwicklung.“

Ist (2) eher eine Aufforderung an die Gerichte, so richtet sich (6) an die jeweiligen Gesetzgeber. Der erste Spiegelstrich unter (6) war die Grundlage für die obige Alternative (b).

Sind Menschenrechte für eine Begründung von Schranken tauglich?

Um die Beantwortung dieser Frage, inwieweit also die Grundrechte vor allem zur Begründung von Schrankenregelungen bemüht werden können, hat sich vor allem eine Studie von P. Bernt Hugenholtz und Ruth L. Okediji bemüht^[5]. Dort heißt es zunächst auch vielversprechend:

“The framework of human rights bears some promise for an instrument on limitations based, in particular, on core fundamental freedoms, such as freedom of speech and the right to privacy.” Und: “one could go even a step further and imagine an international instrument codifying user freedoms expressed not in the language of copyright, but in terms of fundamental (human) rights and freedoms proper.”

Aber das Problem ist, dass nicht nur Meinungsfreiheit und Privatheit, sicherlich auch Recht auf Bildung und Freiheit der Wissenschaft, sondern auch geistige Eigentumsrechte zu den Menschenrechten zählen. Und man kann nicht das eine Grundrecht gegenüber dem anderen ausspielen[6]. Deshalb: „Thus, the potential political gains of framing limitations and exceptions in the context of human rights are modest at best.” Lösungen für ein gut ausbalanciertes Urheberrecht müssten letztlich in diesem selbst gefunden und nicht von außen herangetragen werden.

Utopie – die freie Nutzung die Regel?

Schließlich zur Utopie mit der Frage unter (c) oben. Dazu hatte das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ in der Auseinandersetzung um den Zweiten Korb der Urheberrechtsreform die folgende Forderung an den Gesetzgeber gerichtet:

„Nicht die freie Nutzung soll der Ausnahmefall sein, sondern die Regel. Nicht das Recht auf kommerzielle Verwertung soll die Regel sein, sondern die Ausnahme, die nicht mit dem öffentlichen Interesse einer freien und freizügigen Nutzung von Wissen und Information konfligieren darf. In­sofern sollte die Berechtigung des Dreistufentests mit Blick auf Bildung und Wissenschaft auch im internationalen Rahmen überprüft werden.“

Diese Forderung geht letztlich zurück auf eine Arbeit von (Kuhlen/Brüning) aus dem Jahr 2004 [7], in dem für die ersten beiden Stufen gefordert wurde,

„dass eine kommerzielle Verwertung in­tellektueller Werke a) nur in besonderen Fällen erlaubt ist, wenn b) gesichert ist, dass die originalen Werke im öffentlichen Bereich frei für jedermann zugänglich und, unter Referenzierung auf die Urheberschaft, nutzbar sind“

Als dritte Stufe wurde noch die Bedingung eingeführt, „wenn das Ausmaß der öffentlichen Verfügbarkeit in der Zuständigkeit und informatio­nellen Autonomie der Urheber der jeweiligen Werke“ liegt. Die Formulierung für die dritte Stufe sehe ich heute etwas anders. Hier war der Vorschlag von DINI 2004 (vgl. Fußnote 7) vermutlicher weitsichtiger.

So weit die Utopie – aus Sicht der Verwertungsindustrie eher die Dystopie. Große Sorgen muss sich diese aber wohl nicht machen: „Kaum ein etablierter Urheberrechtler würde sich getrauen, eine solche Umkehrung des Drei­stufentests auch nur in Erwägung zu ziehen, geschweige denn eine solche öffentlich zur Diskussion zu stellen“ (Kuhlen 2008, S. 41).

Dreistufentest als Beschränkung der Regelungen zugunsten eines Zweitverwertungsrechts von AutorInnen

Auch bei der aktuellen Debatte um ein Zweitverwertungs-/-veröffentlichungsrecht im Rahmen des Dritten Korb wird der Dreistufentest wieder bemüht. Die für eine Änderung von § 38 UrhR diskutierte Einführung einer halbjährigen Embargofrist, nach der Autoren „unabdingbar“ dieses Recht zurückgewinnen sollen, wurde schon im Rahmen des Zweiten Korbs vom Börsenverein mit dem Argument zurückgewiesen, dass damit die normale kommerzielle Verwertung (also die 2. Stufe des Tests) zu stark eingeschränkt würde, also nicht rechtens sei.

Wie auch immer diese Auseinandersetzung ausgeht, unbestritten ist bislang die Bedeutung von „Zweitverwertung“ als ein Recht der AutorInnen, frei über ihr Werk nach Ablauf der Embargo-Frist wieder verfügen zu können. Dieses Recht, so die Erwartung der Befürworter, solle dann auch für eine freie Zugänglichkeit im Sinne von Open Access genutzt werden sollte. Die Erstverwertung sollte nach wie vor die Publikation unter der Federführung eines kommerziellen Verlags sein.

Eine fast schon sensationelle Bedeutungsänderung durch den EU-Vorschlag der verwaisten Werke

Das kann sich auf einmal und fast schon sensationell ändern, zugegebener Weise über einen Spezialfall. Seit Jahren geht die Auseinandersetzung um eine Regelung des Umgangs mit verwaisten Werken, also mit Werken, die von der Zeit her noch urheberrechtsgeschützt sind, für die aber die Rechteinhaber nicht ausgemacht werden können. Auch bei verwaisten Werken haben Urheber die im Urheberrecht garantierten Rechte, auch wenn man jene nicht hat ausfindig machen können. Sie können also nicht ohne Weiteres ignoriert werden, nur weil sich niemand dagegen wehrt. Das Urheberecht gilt weiter auch für sie. Einfach zu sagen „use it or loose it“, geht nicht.

Diese Situation hat bislang verhindert, dass im großem Stil die in Bibliotheken, Archiven, Mediotheken oder Museen vorhandenen verwaisten Werke digitalisiert werden (eine Digitalisierung ist eine Vervielfältigung, zu der nur die Urheber selber das Recht haben). Das behindert den unstrittigen kulturpolitischen Auftrag nicht zuletzt an die europäische digitale Bibliothek Europeana oder an die Deutsche Digitale Bibliothek, in der das kulturelle Erbe ja frei zugänglich gemacht werden soll. Das kulturelle Erbe setzt sich zu einem gewichtigen (wenn nicht sogar größten) Teil aus verwaisten Werken zusammen, zumal dann, wenn dazu nicht nur Texte gezählt werden, sondern selbstverständlich auch Filme, Tondokumente oder Bilder, Werke jeder medialen Form.

Digitalisierung verwaister Werke im öffentlichen Interesse

An der Lösung des Problems wird weltweit gebastelt. Jüngst hat nun die EU-Kommission einen Referentenentwurf für den Umgang mit verwaisten Werke vorgelegt[8]. Ob mit der Beschränkung auf die nicht-kommerzielle Verwendung der digitalisierten verwaisten Werke im „öffentlichen Interesse“ durch Organisationen wie Bibliotheken, Archive und Museen nur die kleine Lösung als Kompromiss angestrebt wurde oder ob dies gar einen gewissen Paradigmenwechsel andeutet, muss die weitere Entwicklung zeigen. Derzeit wird jedenfalls die kommerzielle Verwertung von verwaisten Werken von der Regulierung und damit von deren kommerziellen Verwendung ausgeschlossen.

Verwaiste Werke digitalisieren und öffentlich zugänglich machen soll nach dem Entwurf nur dann rechtens sein, wenn es im öffentlichen Interesse liegt. Also eine klassische Schrankenbegründung. Und dieses öffentliche Interesse soll nach den Vorstellungen der EU nur von öffentlich-rechtlich organisierten Institutionen wie Bibliotheken, Archive und Museen wahrgenommen werden dürfen, aber wohl auch Einrichtungen für Bildung und Wissenschaft allgemein, die sich auch um die Digitalisierung von solchen Beständen kümmern. Das Aktionsbündnis hat übrigens darauf hingewiesen, dass der Kreis der Privilegierten durch Internetdienstleister wie Suchmaschinen, Open Content Organisationen oder Wikipedia-Dienste erweitert werden sollte.

Frage an die Biblitheksinstitutionen – mit welchen Partnern kann das Ziel des freien Zugangs erreicht werden?

In Deutschland sollte der Vorschlag der EU einige Irritierung hervorrufen, auch wenn bislang Zustimmung überwiegt. Deutsche Bibliotheksinstitutionen wie die Nationalbibliothek oder der Deutsche Bibliotheksverbund werden sich jetzt sicher fragen, warum sie sich über Monate hinweg mit dem Börsenverein und den Verwertungsgesellschaften zusammengesetzt haben, um einen (zudem nie veröffentlichen) Deal für die verwaisten Werke auszuhandeln und der Politik vorzuschlagen, der auch den kommerziellen Verwertern Spielraum lässt? Warum hat man sich nicht gleich selber und selbstbewusst daran gemacht, eine Lösung im öffentlichen Interesse zu erarbeiten und der Politik vorzuschlagen ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­–­­­­­­­­­­ und zwar zusammen mit den Archiven, Mediatheken, den Museen, den Wissenschaftsvertretungen, warum nicht auch mit Wikipedia, Google Deutschland oder den Open-Content-Organisationen etc.? Sind nicht das alles mögliche Partner für Allianzen? Auch bei schon anderen Gelegenheiten, z.B. beim Zweiten Korb (vgl. die damaligen Zugeständnisse bei den Formulierungen in § 52b UrhG), fördert ein Entgegenkommen gegenüber den kommerziellen Partnern nicht das von den öffentlich finanzierten Bibliotheken vertretene Ziel eines möglichst freizügigen Zugangs zu publizierten, jetzt von verwaisten Werken. Um die kommerziellen Interessen kümmert sich die Inforamtionswirtschaft schon energisch genug.

Spielräume für sinnvolle kommerzielle Verwertung?

Welcher Spielraum bleibt aber nun einer kommerziellen Verwertung der verwaisten Werke, wenn der EU-Entwurf wirklich zu einer dann auch für nationale Gesetzgebungen verbindlichen Richtlinie wird? Dass verwaiste Werke durchaus das Potenzial für neue, auch kostenpflichtige Produkte haben, dürfte einleuchten und  sollte auch nicht verhindert werden. Und dafür könnten dann auch die Verwertungsgesellschaften wieder ins Spiel kommen.

Art. 7 des EU-Entwurfs deutet, allerdings noch sehr vage, einen gewissen Spielraum an. Da wird sicher genügend Druck auf die Politik ausgeübt, damit das kommerzielle Interesse gewahrt wird. Aber klar ist zunächst einmal, dass die Erstverwertung bzw. die erste öffentliche Zugänglichmachung  verwaister Werke eine freie und eine von öffentlichen Organisationen vorgenommene sein soll. Verwaiste Werke sollen so lange sozusagen stellvertretend als öffentliches Eigentum begriffen werden, bis vielleicht doch noch ein Rechteinhaber auftaucht. Eine Lizenz zur kommerziellen Verwertung sollte auch in Zukunft nicht ausgeschlossen sein, aber dann als Zweitverwertung und als zweite öffentliche Zugänglichmachung, dann nicht als freie, sondern als proprietäre, kostenpflichtige. Damit sollte der Begriff der Zweitverwertung auf einen neuen, aber doch auf seinen eigentlichen Begriff gebracht sein.

Dreistufentest – revisited – doch keine Utopie?

Wohl kaum mit Absicht, aber man darf es so deuten, hat sich die EU der oben skizzierten Umdeutung des Dreistufentests angenähert. Der Default-Wert wäre dann in der ersten Stufe des Tests die freie öffentliche Zugänglichmachung  und die kommerzielle Verwertung die Ausnahme, ebenso würde die zweite und dritte Stufe durch das prioritäre öffentliche Allgemeininteresse bestimmt, nicht durch individuelle private Verwertungsrechte und auch nicht durch abstrakte individuelle Urheberrechte, die ja bislang eine Digitalisierung verwaister Werke ausgeschlossen haben.

Opt-out nicht mehr des Teufels

Im Prinzip beinhaltet der EU-Vorschlag eine modifizierte Opt-out-Lösung, die im Google-Streit damals strikt abgelehnt wurde. Wenn eine sorgfältige Suche, so bislang der EU-Vorschlag, zu keinem Ergebnis geführt hat, darf jetzt im öffentlichen Interesse digitalisiert und öffentlich zugänglich gemacht werden. Ob damit das Ziel einer Massendigitalisierung erreicht werden kann, ist zweifelhaft. Andere Lösungen, wie eine zeitlich befristete und prominent platzierte  Bekanntmachung einer geplanten Digitalisierung, sollten weiter bedacht werden. Aber auch diese sind letztlich Umsetzungen des Opt-out-Ansatzes. Wenn dann doch noch RechteinhaberInnen auftauchen, dürfen diese möglicherweise mit Erfolg fordern, dass die Zugänglichmachung zurückgenommen, also aus den Websites z.B. der Europeana herausgenommen wird. Aber wer wird das schon tun!

Eine Vergütung bei der Digitalisierung im öffentlichen Interesse hat der EU-Entwurf nicht vorgesehen – auch dies eine Abkehr von dem Dogma der nicht-aufgebbaren Verbindung von Urheberschaft und Vergütungsanspruch. Daher sind auch Rückstellungen der digitalisierenden Organisationen oder vorsorgliche monetäre Überweisungen an Verwertungsgesellschaften nicht nötig.

Bewegung in die Urheberrechtsdogmatik? In Richtung einer Regel : die freie öffentliche Zugänglichmachung ist die Erstverwertung

Es könnte also durch den (quantitativ allerdings durchaus erheblichen) Spezialfall der verwaisten Werke Bewegung in die bislang wenig flexible Urheberrechtsdogmatik kommen. Auf jeden Fall sollte in Zukunft der Begriff der Zweitverwertung diese neue Bedeutung bekommen. Das Urheberrecht und damit auch jede Verwertung in welcher Form auch immer sollte in erster Linie dem öffentlichen Interesse dienen – nicht den kommerziellen Ansprüchen, aber auch nicht exklusiven prohibitiven AutorInnenansprüchen. Die Regelung für verwaise Werke könnte Folgen für die Beantwortung der Frage “Wem gehört Wissen?” und “Wer hat Zugriff auf Information?” haben.

[2] Johannes Reschke: Die verfassungs- und dreistufentestkonforme Auslegung der Schranken des Urheberrechts – zugleich eine Überprüfung von § 52b UrhG. Schriften zum deutschen und internationalen Persönlichkeits- und Immaterialgüterrecht, Band 27. Göttingen 2010

[3] Vgl. die Formulierung von TRIPS “Article 13 Limitations and Exceptions. Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.”

[4] Deutsche Version: http://bit.ly/9WP8Nb

[5] Conceiving an international instrument on limitations and exceptions to copyright. Final Report March 06, 2008 – http://bit.ly/qpHgFx

[6] „While free speech and privacy, and to a lesser degree education and science, all have a pedigree in human rights, the same is true for the right to intellectual property. Indeed, there is ample support in literature and case law that the intellectual property right that forms the traditional core of copyright law qualifies for human rights protection”.

[7] R. Kuhlen/J. Brüning: Creative Commons (CC) – für informationelle Selbstbestimmung, gegen den Trend des Urheberrechts/Copyright als Han­dels­recht; oder: Chancen für einen innovativen Drei-Stufen-Test? IWP Information – Wissenschaft & Praxis 55, 2004, 8, 449–454; Ein ähnlicher Vorschlag ist von DINI 2004 mit einem „Drei-Stufen-Test der Sozialbindung“ gemacht worden (http://bit.ly/okzmXW). Gefordert wurde, „1. dass der Zugang zur Information in der Wissenschaft, Kultur und Bildung für jedermann zu jeder Zeit an jedem Ort offen ist, 2. dass gesellschaftliche Bedürfnisse, wie die Nutzung der Werke zu Zwecken der Bildung und der Wissenschaft, nicht behindert werden dürfen durch privatwirtschaftliche Verwertungsinteressen 3. und dass die berechtigten Interessen der Allgemeinheit nicht ungebührlich verletzt werden.“

[8] Vorschlag für Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke. 24.5.2011 – http://bit.ly/rmOP9M

Der kaum nachvollziehbare Anspruch der „class action“ – einige Wenige wollten für Alle sprechen

Worüber es in der seit fast zwei Jahren anhängigen Entscheidung um das Amended Settlement Agreement (ASA)  ging (zur Interpretation insgesamt vgl. vor allem James Grimmelmann und die von IUWIS laufend aktualisierte Zusammenstellung der Stellungnahmen), ist für das  das deutsche Rechtssystem kaum nachzuvollziehen. Einige wenige Interessenvertretungen aus dem Verlags- und dem Autorenbereich haben sich mit Google Inc. nach einem lange andauernden Rechtsstreit geeinigt (deshalb „settlement“). Sie haben dafür das Mittel der „class action“ hervorgezaubert, um den Anspruch erheben zu können, für alle Verleger und alle Autoren, im Prinzip der ganzen Welt, sprechen zu können. Über die Rechtmäßigkeit solcher class actions muss allerdings jeweils vor Gericht entschieden werden, was jetzt bezüglich ASA mit negativem Bescheid geschehen ist. Die Ziele und die Ansprüche der class action seien nicht „fair, adequate, and reasonable“.

Alle Aspekte, die der Richter Denny Chen, über weite Strecken auch für Laien verständlich diskutiert, ohne sie unbedingt für entscheidungsrelevant zu befinden, sind interessant. Für die Zurückweisung reichte im Grunde aus, dass der Anspruch einer class action nicht als erfüllt angesehen werden kann. ASA kann nicht für alle Autoren und alle Verleger sprechen, also nicht für alle Rechteinhaber.

Google hat keinen Freibrief bekommen

Verschärfend wirkte vielleicht noch das Argument, dass ASA über den ursprünglichen Rechtsstreit weit hinausging.  Durch die Einigung sollte Google zusätzlich das Recht erhalten, in Zukunft ganze Werke anzuzeigen und (auf noch nicht festgelegte Weise) zu vermarkten. Rechteinhaber hätten ihre Werke über eine Opt-out-Klausel aktiv aus dem Angebot ausschließen müssen. Alternativ bot Google eine (gar nicht mal so kleinliche monetäre) Beteiligung an den Erlösen an. Für verwaiste Werke könnte die Opt-out-Klausel aber nicht zur Anwendung kommen, denn nach der Definition der verwaisten Werke sind die Rechteinhaber ja trotz aller Bemühungen, sie ausfindig zu machen, nicht bekannt. Darauf komme ich zum Schluss zurück.

Aber ganze Werke digitalisieren, anzeigen und vermarkten, ohne im Besitz der Rechte zu sein,  das schien dem Richter dann doch zu weitgehend zu sein. Ein solcher Rechtsverstoß kann auch nicht über die sogenannte Opt-out-Klausel geheilt werden (erst alles hereinnehmen und einzelne Teile wieder herausnehmen, wenn jemand dagegen protestiert). Nice try – aber dass das nicht rechtens sein kann, darüber waren sich schon von vorneherein so gut wie alle Juristen einig. Das Recht der Autoren (das ist nach deutschem Recht das Ensemble der Persönlichkeits- und Verwertungsrechte, zu denen es in so gut wie allen Rechtssystemen der Welt Entsprechungen gibt) an ihren Werken kann höchstens durch gesetzlich festgelegte, am öffentlichen Interesse gebundene Schranken gemindert werden, aber keinesfalls durch Ansprüche des Marktes. Auch dass Google sich durch das Settlement quasi ein weltweites Monopol gesichert hätte, war aus kartellrechtlicher Sicht nicht zu akzeptieren.

Kaum Konsequenzen für den bisherigen Google Book Search Dienst?

Einige Besorgnis machte sich breit, dass durch die jetzige Entscheidung der vor allem in der Wissenschaft vielgenutzte Dienst der Google Book Search mit der Anzeige einzelner Passagen (so genannter Snippets) gefährdet sei. Bisher gibt es dafür keine Anzeichen. Aber auch hier sind rechtliche Auseinandersetzungen zu erwarten, z.B. dahingehend, ob Verlage im sogenannten Verlagsprogramm in vielen Fällen überhaupt zureichende Rechte besitzen, um Google das Scannen, Digitalisieren und die Anzeige von Passagen in einem vom Verlag festgelegten Umfang zu erlauben. Oder, kurios genug, ob Google in seinem Bibliotheksprogramm überhaupt berechtigt sei, jenen US-Bibliotheken, die es Google erlaubt haben, ihre gesamten Bestände zu digitalisieren, eine Kopie der gesamten Digitalisate zu überlassen bzw. ob die Bibliotheken diese für ihre eigenen Dienste nutzen dürfen.

Zur Erinnerung: Ursprünglich war nur die Berechtigung der Digitalisierungspraxis von Google Gegenstand der Klage. Es ging also um das Scannen von Werken, an denen Google keine Rechte hatte sowie das Anzeigen von kleinen Teilen  über die Google Book Search (GBS). Bei diesem Streit, so die Ansicht in so gut wie allen mir bekannt gewordenen juristischen Arbeiten, hätten die Kläger zumindest für den Bereich USA schlechte Karten gehabt bzw. werden sie wohl weiter haben. Die Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens von Google war jedoch nicht Gegenstand des jetzigen Urteils.

Nach dem deutschen Urheberrechtsverständnis wird diese bisherige Praxis von GBS überwiegend für rechtswidrig gehalten. Trotz Bern, trotz WIPO und trotz TRIPS ist die Welt also noch lange kein einheitlicher Urheberrechtsraum. Ob es allerding gelingt, das deutsche Recht gegen die bisherige Praxis von Google durchzusetzen, bleibt ungewiss, solange GBS nicht von Servern auf deutschem Territorium angeboten wird. Ob es zur Begründung einer Ablehnung der Rechtmäßigkeit von GBS reicht, dass der Online-Zugriff von deutschem Boden aus erfolgt, ist fraglich bzw. als Negativanspruch kaum durchsetzbar. Dass die Dienste von Google für einen Zugriff aus Deutschland gesperrt werden, liegt jenseits jeder Vorstellung. Allerdings schränkt Google von sich aus die Zugänglichkeit großer Teile von GBS für Drittländer von sich aus ein.

Das Interesse von Bildung und Wissenschaft in der Entscheidung – „maximizing access to knowledge“

Zurück zu aktuellen Entscheidung: Aus der Sicht von Bildung und  Wissenschaft wurde gegen den Class-action-Anspruch das folgende, von Pamela Samuelson vorgebrachte Argument für entscheidend gehalten:

“The academic author objectors, for example, note that their interests and values differ from those of the named plaintiffs: “Academic authors, almost by definition, are committed to maximizing access to knowledge. The [Authors] Guild and the [Association of American Publishers], by contrast, are institutionally committed to maximizing profits.” (28f) Sie können also nicht für alle Autoren und alle Verleger sprechen. Dafür sprach auch die Vielzahl der persönlichen und institutionellen Einsprüche.

Das Samuelson-Postulat „maximizing access to knowledge not maximizing profits” wird sich über die AVA-Entscheidung hinaus verselbständigen und sollte allen exklusiven kommerziellen  Nutzungsansprüchen und allen, diese Ansprüche unterstützenden Regulierungsmaßnahmen im Urheberrecht entgegengehalten werden. Auch sollte deutlich geworden sein, dass Anreize für kreative Arbeit in der Wissenschaft nicht auf direkte kommerzielle Remuneration, also auf Ansprüche auf Vergütung, zurückgeführt werden können.

Zur Erinnerung – die Position des Aktionsbündnisses gegenüber Google und dem Settlement

Genau dieser Anspruch „maximizing access to knowledge” hatte 2009 bei der Vorlage des Settlement I und II das Aktionsbündnis “Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ zu der folgenden Empfehlung bewogen (vgl. auch die entsprechende Presseerklärung):

„Das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ empfiehlt den Unterzeichnern der Göttinger Erklärung, aber auch allen anderen Wissenschaftlern und Wissenschaftlerinnen, die Digitalisierung und öffentliche Bereitstellung ihrer Werke durch Google trotz unverkennbarer  urheberrechtlicher Probleme im Prinzip positiv einzuschätzen und keine Einsprüche dagegen zu erheben. Jedoch sollte damit kein Freibrief für eine schrankenlose Kommerzialisierung der entstandenen bzw. noch entstehenden Digitalisate im Rahmen von Google Book Search (GBS), z.B. durch neue Pay-Per-View-Dienste, erteilt werden. Das Ziel einer freien Zugänglichkeit im Sinne von Open Access zu den durch GBS entstandenen Digitalisaten wissenschaftlicher Werke muss erreicht werden. Das Aktionsbündnis empfiehlt, nicht dem Settlement zu widersprechen, aber gegenüber dem für das Settlement zuständigen Gericht zu protestieren, dass bislang nicht die Möglichkeit vorgesehen ist, einerseits der großen Zugänglichkeit durch GBS zuzustimmen, aber die direkte kommerzielle Vermarktung auszuschließen.“

Die damals und auch heute noch kühne Position ist also, das Interesse an einem freien Zugriff über im Einzelnen noch zu klärende Rechtsansprüche zu stellen. Google konnte oder wollte damals auch nach Verhandlungen in Mountain View diesen Vorschlag (bei wissenschaftliche Werken den freien Zugriff zu garantieren) nicht aufgreifen – vielleicht zu Recht, denn das Angebot kann ja nur praktikabel werden, wenn die Wissenschaftler tatsächlich die Inhaber der Rechte an der Verwertung sind bzw. wenn sie, sei es individuell oder pauschal über eine Interessenvertretung, der Verwendung durch Google bei der Garantie des freien Zugriffs zugestimmt hätten. Darauf läuft letztlich der Vorschlag des Richters hinaus, nämlich das Opt-out durch ein Opt-in zu ersetzen. Dies ist auch die Rechtsgrundlage der in Europa, Deutschland und weltweit verfolgten öffentlichen digitalen Bibliotheken. Aber mit einem Opt-in-Prinzip ist wohl das Google-Ziel, das Wissen der gesamten Welt in überschaubarer Zeit digital bereitzustellen, nicht zu erreichen. Die Herausforderung für eine universale digitale Bibliothek besteht aus gut 150 Millionen seit Gutenberg produzierte Bücher, ganz zu schweigen von der viel größeren Menge der multimedialen, audiovisuellen Objekte,

Die  vorgeschlagene Opt-in-Lösung geht nicht für verwaiste Werke

Die vorgeschlagene Opt-in-Lösung kommt nun aber nicht für die verwaisten Werke in Frage. Und verwaiste Werke machen einen großen, wenn nicht den größten Anteil der vorhandenen Werke aus., Bei verwaisten Werken können keine Rechteinhaber die Erlaubnis geben, da sie, auch nach entsprechend intensiver Suche, nicht aufgefunden werden können. Diese intensive Suche meinte sich Google ersparen zu können und folgt damit vielleicht dem lässigen Prinzip des „use it or loose it“.  Das geht jetzt wohl nicht mehr.

Aber man muss es Google zugutehalten, dass es nicht zuletzt durch seine Praxis weltweit die Gesetzgeber, in den USA, in der EU und auch in Deutschland, auf Trab gebracht, wenn auch bislang noch nicht zu einem Ergebnis. Immerhin äußerte die damalige EU-Kommissarin Viviane Reding (19.10.2009): „Digitalisierungsprojekte haben bereits überall auf der Welt begonnen. Europa sollte die Gelegenheit nutzen, eine Führungsrolle zu übernehmen, und dafür sorgen, dass die Bücherdigitalisierung im Einklang mit dem europäischen Urheberrecht erfolgt und der kulturellen Vielfalt in Europa in vollem Umfang Rechnung trägt. Mit seinem reichen kulturellen Erbe hat Europa bei der Bücherdigitalisierung das Meiste zu bieten, kann aber selbst auch am meisten davon profitieren. Wenn wir jetzt schnell handeln, könnten wettbewerbsfreundliche europäische Lösungen für die Bücherdigitalisierung schneller einsatzbereit sein als die in den Vereinigten Staaten derzeit im Rahmen der „Google Books“-Einigung erwogenen Lösungen.” (http://bit.ly/Ou4nf)

Universale digitale öffentliche Bibliotheken aufzubauen, ohne das Problem der verwaisten Werke zu lösen, wird nicht gehen

Das Problem der verwaisten Werke muss gelöst werden und pikanterweise auch wohl nicht anders als durch Anwendung eines modifizierten Opt-out-Prinzips. Jede Lösung wird es gestatten, verwaiste Werke in digitaler Form zugänglich zu machen. Taucht dann doch ein Urheber auf, kann er das Recht auf Löschung des Objekts geltend machen und/oder angemessene Kompensation verlangen. Anders ist der öffentliche Anspruch an frei zugängliche digitale, nicht zuletzt auch mit multimedialen Objekten ausgestattete Bibliotheken nicht einzulösen.

Viele Vorschläge liegen auf dem Tisch, und, wie man hört, wird es dazu auch einen Vorschlag des Bundesjustizministeriums für den erwarteten Referentenentwurf  im Dritten Korb geben. Wie immer der auch ausfallen mag (zu den Optionen vgl. z.B.  Helga Trüpel; vgl. auch Kuhlen 2010), es muss – und das sollte auch die Lehre aus dem Google Settlement-Streit sein – garantiert sein, dass durch die Digitalisierung der verwaisten Werke keine neuen exklusiven Nutzungsrechte entstehen und dass für die Öffentlichkeit nach dem Samuelson´schen Postulat ebenfalls das Prinzip „maximizing access to knowledge“ befolgt wird. Das muss kommerzielle Verwertung nicht ausschließen. Diese Forderung wird nicht nur vom Aktionsbündnis erhoben. Auch die Deutsche UNESCO hat sich diese in ihrer Resolution von Dezember 2008 zu Eigen gemacht.

Zusammenfassung: Verwaiste Werke sind ein wichtiger Teil des kulturellen Erbes, zu dem Zugang zu haben, ein jeder ein Recht haben sollte. Das ist eine zentrale informationsethische Forderung und in Übereinstimmung mit der UNESCO-Konvention für kulturelle Vielfalt. Daher ist der Schritt der EU Kommission zu begrüßen, den Bibliotheken und ähnlichen Einrichtungen Rechtssicherheit bei ihrem Bemühen zu geben, verwaiste Werke aus ihren Beständen zu digitalisieren und der Öffentlichkeit bereitzustellen.

Positiv auch, dass die Einschätzung einer Bibliothek, ein Werk als verwaistes behandeln zu dürfen, dann EU-weit gelten soll. Die Hürden allerdings, um diese Rechtssicherheit zu erlangen, sind aber bislang wohl mit zu strengen Anforderungen an eine sorgfältige Suche (diligent search) nach den Urhebern gebunden. Die nicht zuletzt im Rahmen von Europeana politisch gewollte Massen-Digitalisierung (auch als Gegengewicht zu Google) dürfte so kaum gefördert werden.

Die Bibliotheken brauchen aber über eine Schrankenregelung in erster Linie eine sehr weitgehende Genehmigungsfreiheit (also die Freiheit, nicht um Erlaubnis für eine Verwertung im Sinne des Urheberrechts anfragen zu müssen). Das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ hatte schon 2007 einen entsprechenden Vorschlag vorgelegt. Urheber von verwaisten Werken werden durch eine breite weltweite Sichtbarkeit dieser nun digitalisierten Werke sicherlich eher bekannt als durch eine noch so sorgfältige Suche nach den Urhebern. Dass die Öffentlichkeit, realisiert über welche Organisationen auch immer, die Garantie geben muss, dass den dann doch noch auftauchenden Urheber dieser (dann nicht mehr) verwaisten Werke ihre Rechte zurückgegeben werden, versteht sich. Allerdings darf das auch nicht dazu führen, dass diese Werke dann wieder der Öffentlichkeit entzogen werden.

Falls die EU auch vorhat, den Interessen der kommerziellen Verwertung verwaiste Werke entgegenzukommen (vielleicht unter schärferen Bedingungen an die Suche nach den Urhebern als bei den öffentlichen Bibliotheken), muss unbedingt darauf geachtet werden, dass dadurch keine neuen exklusiven Rechte entstehen. Die kommerzielle Verwertung verwaister Werke darf nur über einfache Nutzungsrechte möglich sein. Dieses Ziel, das ja allgemein für Objekte gilt, die als Teil des Commons angesehen werden sollen, muss unbedingt im Blick behalten werden.

Der vollständige Artikel, auch mit englischem Abstract, kann abgerufen werden: [Link]

Ein Direktor eines Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht weiß natürlich fundierte Ratschläge zu geben, wie man bestehendes Recht, hier das Urheberrecht, auch international durchsetzen kann. Am besten über Klagen. Und da macht Burkhard Hess gleich einige mögliche Kläger und Angeklagte aus, um gegen das vorzugehen, was er das von Google betriebene „Geschäftsmodell des Rechtsbruchs“ nennt (FAZ 20.11.2009, S. 33). Nur das helfe, um den bisherigen und vermutlich auch weiterlaufenden „Einscannvorgang gerichtlich zu stoppen“.

[ähnlich auch schon: Bernhard Hess:  Das Google Book Search Settlement. Gefahr einer weltweiten Amerikanisierung und Monopolisierung des Urheberrechts? In: Roland Reuß; Volker Rieble (Hrsg.): Autorschaft als Werkherrschaft in digitaler Zeit. Symposium Frankfurt 15. Juli 2009; als Buch bei  Vittorio Klostermann  2009, S 67ff; ebenso als download]

Eine trickreiche Retourkutsche

Der Vorschlag ist durchaus trickreich: Gegen Google soll in einer Retourkutsche das Mittel der Sammelklage in den Vereinigten Staaten genutzt werden, um im Namen aller ausländischen Autoren Google zu zwingen, das Scannen zu unterlassen bzw. im Sinne des Opt-out-Prinzips alle bislang vorhandenen, ohne explizite Erlaubnis der Rechteinhaber entstandenen Digitisate wieder zu entfernen. Google hatte ja selber beim ersten Settlement versucht, sich durch eine im amerikanischen Recht mögliche class action die Rechtmäßigkeit des Opt-out zu sichern, also erst einmal alles einzuscannen und dann auf Aufforderung von Rechteinhabern die entsprechenden Digitisate wieder zu entfernen.

Burkhard Hess empfiehlt auch gegen die Bibliotheken zu klagen, die, quasi als Rädelsführer, Google bereitwillig das Recht zum Digitalisieren ihrer Bestände erlaubt haben. Ist Hess bewusst, dass von der Präsidentin der (GBS unterstützenden) University of Michigan das Vorgehen von Google als  „legal, ethical, nobel“ bezeichnet wurde (http://battellemedia.com/archives/002317.php) und dass die Bibliotheken zwar eine Kopie des gesamten eingescannten Materials kostenlos von Google bekommen, aber dass z.B. Michigan aus „deep respect for intellectual property“ rechtsgeschützte Werke dann nicht öffentlich zugänglich macht?  Will Burkhard Hess die Bibliotheken zu Hehlern machen?

Kläger aus Deutschland sollten Autorenverbände und der Börsenverein des Deutschen Buchhandels sein. Ziel einer solchen Klage soll es sein, Google an den Verhandlungstisch zu zwingen, um von Google die ausdrückliche Zustimmung zum Opt-in-Prinzip zu bekommen. Nach dem für das Urheberrecht verbindlichen Opt-in-Prinzip darf nur mit ausdrücklicher Billigung des jeweiligen Rechteinhabers digitalisiert werden. Auch ein Digitalisieren ist ja eine Vervielfältigung des rechtsgeschützten Objekts, und das Recht der Vervielfältigung ist nach deutschem und auch internationalem Urheberrecht bzw. Copyright eines der exklusiven Rechte, die Urhebern bzw. den Verwertern/Verlagen zustehen, die die Verwertungsrechte per Vertrag als Nutzungsrechte erworben haben.

Ist ein Suchindex als eine Vervielfältigung von Werken anzusehen?

Ganz so einfach scheint es allerdings nicht zu sein. Unabhängig davon, dass es mehr als fraglich ist, ob Verbände und der Börsenverein sich noch einmal auf eine Klage gegen Google einlassen wollen – entschieden ist zudem keinesfalls, ob die bisherige Praxis von Google rechtswidrig war bzw. sie es weiter ist. Hier könnte das normative oder auch teleologische Verständnis von Recht zum Tragen kommen, wie es in der utilitaristischen Tradition in den USA stärker ausgeprägt ist. Das Einscannen durch Google diente ja bislang nicht dem Erstellen von  neuen Kopien, sondern dem Erstellen des Suchindex für die Google-Suchmaschine.

Eine invertierte Datei ist keine Vervielfältigung des Ausgangsobjekts. Und die Anzeige kleiner Ausschnitte (snippets) war in den USA offensichtlich durch das Fair-use-Prinzip gedeckt. Das wäre doch eine nützliche Retourkutsche, wenn in das verkrustete deutsche Urheberrecht etwas ähnlich Flexibles wie das fair use eingeführt würde, anstatt darauf zu setzen, neuen Wirklichkeiten mit den Buchstaben des alten Gesetzes Rechnung tragen zu wollen.

Klagen gegen etwas, was gar nicht existiert?

Das mit der Retourkutsche der Sammelklage ist ja ganz pfiffig, aber etwas albern wird es, wenn Burkhard Hess auch eine Klage in Deutschland selber zu erwägen gibt, um Google daran zu hindern, unauthorisiert eingescannte Bücher auch in den deutschen Markt einzuspielen. Es mag ja so etwas wie eine vorbeugende Feststellungsklage geben, aber die Kriterien dafür dürften hier wohl kaum zutreffen. Der Google Book Bibliotheksdienst ist gar nicht für Deutschland geöffnet. Hess merkt ja selber an, dass der Zugriff auf GBS von Google nur vom USA-Markt aus freigegeben ist. Auch das neue Settlement sieht nichts anderes vor. Dass kundige Interessierte sich über Proxy-Server dennoch Zugriff zu den USA-Beständen verschaffen können, wird man Google kaum anlasten können. Oder möchte Hess gerne sehen, wenn Google per internationalem Recht die technische Möglichkeit eingeräumt würde, solche Proxy-Server zu verbieten?

Wenn Burkhard Hess anmerkt, dass zur Einschätzung der Rechtmäßigkeit der GBS-Dienste „die geschäftsmäßige Verbreitung im europäischen Binnenmarkt“ das Kriterium sei, dann müsste er doch jetzt zufrieden ist. Aber offenbar geht es ihm ums Prinzip. Zwar hat die Digitalisierung deutscher Bücher in den USA tatsächlich keinen Einfluss auf den europäischen Binnenmarkt. Aber Digitalisierung in den USA bleibt nach Hess Rechtsbruch, und dieser muss geahndet werden. Man weiß ja auch nie, was Google dann wirklich tut.

Der Marketingserfolg des Verlags-/Partner-Programms

Allerdings sind  auch jetzt schon der Binnenmarkt der EU und in Deutschland von GBS betroffen, denn natürlich sind in der Tat jede Menge Bücher von deutschen Autoren über das Google Partner-, auch Verlagsprogramm genannt, zugänglich. Ganz legal und entsprechend dem Opt-in-Prinzip. Mehr als 20.000 Verlage haben sich mittlerweile mit Google darauf geeinigt, dass Google deren Bücher einscannt und in einem vom Verlag festzulegendem Ausmaß dann auch zur freien Nutzung bereitstellt, natürlich mit dem Verweis, wer die Rechte an dem Buch hat (hier der Verlag, in der Regel nicht der Autor) und von welchen Quellen, wie amazon, das Buch erworben werden kann. Der Link auf Bibliotheken, aus denen man das nachgewiesene Buch ausleihen könnte, scheint nicht zu funktionieren.

Dieses Programm wird ganz offensichtlich als ein vorzügliches Marketing-Mittel für die Verlage akzeptiert, zumal Google den Verlagen nichts für das Digitalisieren in Rechnung stellt – anders als z.B. bei libreka, dem entsprechenden Dienst des Börsenvereins in Deutschland (immerhin mit ca. 1.200 Verlagen und ca. 100.000 Büchern), wo von den Verlagen für das Einscannen ein Entgelt (ab 15 Euro) zu entrichten ist.

Wer hat Interesse an einem Urheberrechtsschutz für vergriffene und verwaiste Werken?

Bei dem, was Hess beklagt (aber nicht benennt) und wogegen er Klagen empfiehlt, handelt es sich um das schon oben erwähnte Google Book Bibliotheksprogramm. Unproblematisch sind hier natürlich die ohnehin gemeinfreien Werke (die bislang einzige deutsche Bibliothek, die an dem Programm teilnimmt, nämlich die Bayerische Staatsbibliothek, erlaubt übrigens  lediglich das Einscannen dieser Werke). Zur Debatte stehen durch das Bibliotheksprogramm die vergriffenen Werke, also Bücher, die noch unter Urheberrechtsschutz stehen, aber nicht mehr auf dem Markt käuflich erhältlich sind, und verwaiste Werke, also Werke, die zeitlich ebenfalls noch dem Urheberrechtsschutz unterliegen, für die aber keine Rechteinhaber bislang ausgemacht werden können.

Wer hat Interesse an einem Urheberrechtsschutz bei vergriffenen und verwaisten Werken, und welche Rechte werden bei einer Digitalisierung und der geringfügigen Anzeige von kleinen Teilen aus diesen Werken (so wie die snippets bei Google) verletzt? Persönlichkeitsrechte wohl kaum. Veröffentlicht sind diese Werke ja schon. Diese Entscheidung hatten die Urheber schon getroffen. Niemand bezweifelt oder verletzt das Attributionsrecht, also das Recht auf Nennen des Autornamens, und von einer Entstellung des Werkes kann auch bei GBS nicht die Rede sein, auch wenn leider die Scann-Ergebnisse oft zu wünschen übrig lassen.

Erlaubnisfrei, nicht unbedingt entgeltfrei

Was die Verwertungsrechte der Urheber angeht – diese sind, auch entsprechend eindeutigen obersten Gerichtsentscheidungen, nicht grenzenlos. Sie sind in ihrem Ausmaß auch in Relation zum Interesse der Öffentlichkeit, zum Gemeinwohlinteresse, zu stellen. Vergriffene und verwaiste Werke sind schon veröffentlicht und sind damit Teil der Kultur geworden, die von jedermann genutzt werden kann. Das muss nicht kostenlos sein; aber es muss erlaubnisfrei sein.

Könnte es nicht eine Herausforderung an die Rechtswissenschaft sein, sich an der Ausgestaltung eines Rechts zu beteiligen, das z.B. die erlaubnisfreie (nicht unbedingt entgeltfreie) Nutzung von vergriffenen und verwaisten Werken möglich machte und das den gewandelten normativen Erwartungen für den Umgang mit Wissen und Information in elektronischen Räumen Rechnung tragen kann, anstatt nur das bestehende Recht zu interpretieren?

Google – etwa auch List der Vernunft?

In einer späteren Rückschau werden wir Google möglicherweise dankbar sein – und diese Vermutung hat immerhin der Direktor des Max-Planck-Instituts für  Geistiges Eigentum .. in München, Prof. Reto Hilty, öffentlich auf einer vom Justizministerium veranstalteten Tagung im sommer 2009 in Berlin geäußert – , dass Google mit einem dogmatisch vielleicht bedenklichen, aber vom Nutzen her sinnvollen Verständnis von Urheberrecht Bewegung in die verkrusteten Rechtsstrukturen gebracht hat. Man kann diesen Google-Effekt schon jetzt erkennen.

Aus der EU, anders als aus Deutschland, kommen deutliche Zeichen (z.B. von Viviane Reding, Kommissarin für Informationsgesellschaft und Medien), dass man durchaus einiges Verständnis für das Google´sche Modell hat und dass es höchste Zeit wird, z.B. mit Blick auf verwaiste Werke, in Europa ein elektronischen Umgebungen angemessenes Urheberrecht zu schaffen.

Ebenso stehen jetzt die Zeichen für den Aufbau von großen, von der öffentlichen Hand getragenen digitalen Bibliotheken günstiger als noch vor wenigen Jahren. Auch hier wäre es sogar besser, nach Kooperationsformen mit einem kapitalintensiven Google zu suchen. Man kann nur noch mal die Michigan-University-Präsidentin zitieren: „We are allowing Google to scan all of our books – those in the public domain and those still in copyright – and they provide our library with a digital copy. We insisted on this for one very important reason: Our library must be able to do what great research libraries do – make it possible to discover knowledge. …“

Die jetzige Rechtssituation legt  es aber derzeit den hiesigen Bibliotheken nahe, allen voran dem europäischen Vorhaben der Europeana, auf die Digitalisierung der vergriffenen und vor allem der verwaisten Werke, die sich in den Bibliotheksbeständen befinden, zu verzichten. Man kann ihnen kaum vorwerfen, dass sie nicht den Mut haben, zumindest die verwaisten Werke elektronisch verfügbar zu machen – auch wenn die Gefahr, dass sie sich möglichen Sanktionen aussetzen, recht gering ist.

Use it or loose it – oder wie umfassend sollen Rechtspositionen des geistigen Eigentums sein?

Die amerikanische Formel „use it or loose it“ mag  zu flapsig sein; aber dass ein von Rechteinhabern nicht wahrgenommenes Recht – bei vergriffenen Werken sind es bekannte, bei den verwaisten ist es schwierig oder unmöglich, diese auszumachen – es unmöglich macht, die Werke nun auch elektronisch nutzbar zu machen, ist schwer zu vermitteln.  Das Verständnis von (geistigem) Eigentum als einer „umfassendsten Rechtsposition“  zu einer Person (einem Rechteinhaber)  wird an diesem Beispiel besonders fraglich (cf. Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Band I, 2009, 648-652).

Die elektronische Sichtbarkeit der vergriffenen und verwaisten Werke liegt vor allem im Interesse der Wissenschaft. Zwar war der Mehrwerteffekt beim bisherigen GBS mit der Anzeige von kleinen Textausschnitten in der Umgebung der gewählten Suchargumente nicht übermäßig groß, aber doch schon nützlich. Das erweiterte Angebot, wie es im Settlement-1 vorgesehen war und wie es nun im Settlement-2 durch die Begrenzung auf den engeren Markt von USA, Australien, England und Kanada wieder ausgeschlossen ist, wäre aus der Sicht von Bildung und Wissenschaft attraktiv und nützlich für die Öffentlichkeit gewesen.

Was sind in der Wissenschaft direkte finanzielle Entgelte gegenüber Reputationsgewinne?

Ist es denn so schwer zu vermitteln, dass die Mehrzahl der  Wissenschaftler nicht an einer kommerziellen Verwertung ihrer Werke interessiert ist  bzw. dass in den meisten Fällen ohnehin kein oder nur sehr geringer direkter finanzieller Ertrag aus den Werken für die Urheber selber erwartet werden kann? Zählen  nicht vielmehr Sichtbarkeit, Zitierung und Weiterentwicklung der  Arbeiten und die damit verbundenen Reputationsgewinne als entscheidende Kriterien? Die Reputation ist es, die letztlich die Karriere des Wissenschaftlers befördert. Man muss also gar nicht den Idealismus der Forscher bemühen, dass sie sowieso intrinsisch motiviert sind und Neugier ihr Antrieb ist. Sichtbarkeit und Reputation sind die besseren Garanten auch für die materielle Absicherung. Wissenschaftler werden dadurch in der Konsequenz angemessen entgolten.

Daher sind Klagen wie die von Burkhard Hess empfohlenen als ein weiteres Mittel zu Verknappung des Zugriffs auf Wissen abzulehnen. Die Öffentlichkeit hat einen Anspruch auch auf die elektronische Verfügbarkeit des schon publizierten Wissens (wie gesagt: Zugriffsfreiheit, nicht unbedingt Vergütungsfreiheit). Die elektronische Nutzung ist heute nicht mehr ein Sonderfall, sondern der Normalfall geworden. Diesen Normalfall können öffentliche Institutionen wie Bibliotheken wegen anhaltender Rechtsunsicherheit  nur unzureichend einlösen. Der Verweis auf die Verfügbarkeit des analogen Materials (und sei es nur über die Fernleihe) ist keineswegs mehr zu akzeptieren. Bestehende Rechtsansprüche können und dürfen natürlich nicht einfach ins Belieben gestellt und „frei“ kann nicht in jedem Fall wie in „Freibier“ verstanden werden.  Darauf achten schon unsere Gerichte und Juristen wie Burkhard Hess.

In der Tat – Europa kann den Spieß umdrehen.

Das war die Überschrift des Artikels von Burkhard Hess in der FAZ.  Das kann aber nicht bedeuten, eine weitere Verschärfung des europäischen Urheberrechts einzufordern oder sich  auf besitzstandswahrende Klagen einzulassen. Den Spieß umdrehen, könnte auch heißen, im Urheberrecht wieder die Balance zwischen Urhebern, Verwertern und Nutzern herzustellen. Oder anders: den Spieß, der seit gut 20 Jahren immer mehr in Richtung kommerzieller Verwertung zeigt, nun wieder mehr auf die Interessen der Öffentlichkeit an einem freien Zugang zu Wissen und Information zu richten.

Es kann nicht im Interesse der Volkswirtschaft sein, dass einem vergleichsweise doch kleinen Teil der Wirtschaft, wie der Verlagswirtschaft, umfassende Privilegien zugestanden werden, die für den großen Teil der Wirtschaft, der Wissenschaft, des Bildungswesen und der Öffentlichkeit eher Nachteile mit sich bringen. Die Wirtschaft zieht Nutzen aus einem freien Zugriff auf publiziertes Wissen, indem das Reservoir für Innovationen geöffnet bleibt. Wissenschaft und Bildung können ohne die freie Verfügbarkeit über das publizierte Wissen ohnehin nicht leben. Und dass der Öffentlichkeit der Zugriff zu dem Wissen verschlossen sein soll, dessen Produktion  sie selber mit Steuermitteln unterstützt hat, kann ohnehin niemand plausibel machen.

Freien Zugriff zum Wissen der Welt hat Google bislang in dem konsequent verfolgten Freeconomics-Modell verfolgt, auch wenn wir mehr und mehr mit anderer Währung (unseren Daten) für die Google-Dienste bezahlen. Es wäre besser, mit Google in Verhandlungen einzutreten, um das Freeconomics-Modell z.B. für Bildung und Wissenschaft weiter garantiert zu bekommen. Anders: Google kann auch mit Werken aus Bildung und Wissenschaft  Geld verdienen (wie auch immer), solange der Zugriff auf diese Publikationen nach Open-Access-Prinzipien und unter einer Creative-Commons-Lizenz weiter möglich ist. Ist das nicht ein besserer Weg als zu versuchen, über Klagen Zugeständnisse zu erreichen?

[Nachtrag am 24.8.2009: Vermutlich habe ich zu gutgläubgig der Meldung in LaTribune vertraut. In nature.com heißt es:  "French library denies ‘Google seduction’ claims - August 19, 2009" ; vgl. dort allerdings weitere Links, z.B. in TimesOnline. Auch das Handelsblatt - "Paris öffnet Google Tor und Tür" - ist von dem Dementi der BnF  nicht überzeugt. <br Trotzdem - das hier Folgende muss also relativiert werden. Abwarten, wie es sich entwickelt.]

Meines Wissens ist dies die erste Nationalbibliothek in der EU, die die Dienste von GBS in Anspruch nimmt. Man wüsste natürlich mehr über die Vertragsbedingungen, z.B. ob die gesamten Bestände zur Digitalisierung freigegeben werden, wie mit urheberrechtsgeschützten, den verwaisten und vergriffenen Werken umgegangen wird, welche Rechte die BNF behält, wer für die Metadaten zuständig ist…

Sind damit die umfassenden Pläne einer europäischen digitalen Bibliothek vom Tisch? Zunächst einmal wäre es besser, nicht von Kapitulation zu sprechen, sondern von einer legitimen Verständigung einer Nationalbibliothek mit Google, die im Interesse der Nutzer, aber auch zur Wahrung des Kulturauftrags lieber die Digitalisierung der Bestände durch Dritte akzeptiert als angesichts mangelnder Mittel auf die Digitalisierung zu verzichten bzw. dies in die weite Zukunft zu verlagern.

Das kann aber nur eine Zwischenlösung. Der öffentliche Auftrag bleibt bestehen. Bibliotheken können diesen Kulturauftrag offenbar nicht von sich aus stemmen. Ob von Seiten der Politik nicht die Mittel dafür drastisch aufgestockt werden müssten? Das müsste aber einhergehen zum einen mit einer realistischen Kostenabschätzung und zum andern und vor allem mit einem  innovativen Organisationsmodell zur koordinierten verteilten Digitalisierung, so dass der Aufwand auf viele Schultern verteilt werden kann. Dringend erforderlich eine rechtliche Absicherung über eine entsprechende Schrankenregelung im Urheberrecht, vor allem bezüglich der verwaisten Werke.  “Private” Lösungen/Vereinbarungen  durch Verlage, Verwertungsgesellschaften etc. reichen hier nicht aus.

Die Öffentlichkeit, die jetzt Lebenden, aber auch zukünftige Generationen haben einen Anspruch daraus, dass die Werke der Vergangenheit in dem Medium der Gegenwart bewahrt und zugänglich gemacht werden.  Das ist eine zentrale informationsethische Forderung im Sinne der Nachhaltigkeit von Wissen und Information.

Nicht zum ersten Mal hat sich der Kulturstaatsminister Bernd Neumann für eine Intensivierung des Urheberrechts zugunsten der Verwertungsrechte, in erster Linie der kommerziellen Verlage, aber auch der wirtschaftlichen Interessen der Urheber und deren Nachkommen, eingesetzt (vgl. aktuell: http://www.rundschau-online.de/html/artikel/1250084266756.shtml).

Es mag nachvollziehbar, dass der Kulturstaatsminister seit geraumer Zeit eine enge Koordination mit dem Wirtschaftsministerium bezüglich des Umgangs mit auch öffentlichem Kulturgut sucht. Der doppelte Charakter von Kultur im weiteren Sinne als Ware und damit als Gegenstand der Warenwirtschaft einerseits, aber auch als Teil des Commons, also als Teil des gemeinsamen kulturellen Erbes, ist kaum zu bestreiten. Er wird ja auch in dem UNESCO-Übereinkommen zum Schutz und zur Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen betont (http://www.unesco.de/konvention_kulturelle_vielfalt.html?&L=0).

Wäre es aber nicht zunächst die Aufgabe eines Kulturstaatsministers, der allgemeinen Öffentlichkeit, aber auch den im Kulturbereich, einschließlich von Bildung und Wissenschaft, Tätigen zu einem möglichst umfassenden und möglichst freien Zugriff zu den Kulturgütern jeder Art zu verhelfen?

Es wirkte schon sehr befremdlich, als von Seiten des Kulturstaatsministers eine Unterstützung des Heidelberger Appells wiederholt erfolgte (vgl. http://www.boersenblatt.net/318188/). Wie kann es sein, dass sich ein Kulturstaatsminister einer gänzlich unbegründeten Kritik an der Open-Access-Politik der Allianz der Wissenschaftsorganisationen (vor allem der Deutschen Forschungsgemeinschaft) anschließt?

Hätte nicht ein Kulturstaatsminister der erste in Deutschland sein sollen, der die Berliner Open-Access-Erklärung wenn schon nicht unterzeichnet, so sie sich doch als politische Zielrichtung zu eigen macht? Open Access ist nicht nur eine Angelegenheit der Wissenschaft (Wissenschaft gehört aber zweifellos auch zur Kultur), sondern auch des weiteren Kulturbereichs vgl. http://oa.mpg.de/openaccess-berlin/berlindeclaration.html). Hat man je eine Äußerung, gar eine unterstützende, des Kulturstaatsministers zu Creative Commons gehört, wodurch die Autonomie der Kreativen bezüglich ihrer Werke erhöht und der Öffentlichkeit Nutzungssicherheit gegeben wird?

Es passt auch ganz ins Bild, dass der Kulturstaatsminister, erneut in Unterstützung des Heidelberger Appells, immer wieder seine Absicht erklärt, über die deutsche Bundesregierung und die EU, politischen und rechtlichen Druck auf Google auszuüben. Es soll hier nicht bewertet werden, inwieweit der Vorwurf der Verletzung des Urheberrechts durch die bisherigen Praktiken im Rahmen von Google Book Search (GBS) berechtigt ist. Ebenfalls sollen die gravierenden Argumente bezüglich der Gefahr einer faktischen Monopolisierung bei vielen gewichtigen Bereichen des Internet durch die Google-Dienste keineswegs verharmlost werden.

Es soll im Folgenden – aus der Sicht des öffentlichen Wissenschafts- und Bildungsbereichs (in der Belletristik und anderen Kulturbereichen kann das durchaus anders sein) – auf einige Aspekte hingewiesen werden, die die Politik veranlassen könnten/sollten, die Strategie der Abwehr und der Sicherung des rechtlichen und wirtschaftlichen Bestandes zugunsten konstruktiver Verhandlungen mit Google einerseits und des intensivierten Aufbau öffentlicher digitaler Bibliotheken zu ändern

Es darf keineswegs übersehen werden, dass in den meisten Teilen der Wissenschaft, jenseits der Geisteswissenschaften, aus deren Umfeld der Heidelberger Appell entstanden war, der bisherige GBS-Dienst dankbar oder sogar enthusiastisch aufgenommen wurde. GBS hat es zweifellos auf umfassende, aber auch durchaus je nach Rechtelage differenzierte Weise unternommen, den Zugriff auf einen Großteil des weltweit publizierten, aber teilweise verschütteten, teilweise verknappten Wissens wieder zu eröffnen. Das liegt im doppelten Interesse der Wissenschaft:

(1)   Wissenschaftliche Autoren sind nicht in erster Linie an der kommerziellen Verwertung ihrer Werke interessiert, obgleich zweifellos die zumeist kleineren Einnahmen aus den publizierten Werken auch gerne, sei es direkt oder über einen Antrag bei der VG Wort in Deutschland, mitgenommen werden. Aus Urheberrechtssicht wollen sie ihre Persönlichkeitsrechte gesichert sehen, z.B. die Anerkennung als Autor. Aber vor allem streben sie eine größtmögliche Sichtbarkeit ihrer Werke und die Aufnahme ihre Ideen und Resultate durch andere an. Das erhöht die Reputation der Autoren, weniger die Anzahl der verkauften Werke oder der erteilten kommerziellen Lizenzen. Reputation hat Auswirkungen auf die Karriere der Autoren und damit auch – als wichtiger „Nebeneffekt“ – auf deren wirtschaftliche Absicherung.

(2)   Autoren in der Wissenschaft sind immer auch Nutzer. Als Nutzer wollen sie zu möglichst vielen Werken umfassenden und ungehinderten Zugriff auf publizierte Werke haben. Sie wollen auch das Recht haben, mit diesen Werken ganz im Sinne der Berliner Open-Access-Deklaration oder einer weitgehenden Creative-Commons-Lizenz freizügig zu arbeiten.

Beiden Interessen wird schon seit geraumer Zeit nicht mehr ausreichend Rechnung getragen. Es ist mehr als offensichtlich, dass weder die kommerzielle Informationswirtschaft noch die Gesamtheit der Bibliotheken in der Lage sind, den umfassenden und schon gar nicht freien Zugang zu verfügbaren oder vergriffenen geschweige denn zu den verwaisten Werken in elektronischer Form zu garantieren.

Die einen, die Informations- bzw. Verlagswirtschaft, verknappen diesen freien Zugriff immer mehr und immer erfolgreicher, weil sie es bis in die jüngste Gegenwart hinein verstanden haben, unterstützt durch das Urheberrecht, sich die Verwertungsrechte der Urheber als exklusive kommerzielle Nutzungsrechte zu sichern.

Die anderen, die Bibliotheken können ihren Aufgaben gegenüber der Wissenschaft nur noch sehr unzureichend wahrnehmen. Das liegt zum einen an den (aus verschiedenen Gründen) zunehmend eingeschränkten Beschaffungsetats. Zum andern werden sie aber durch unzureichende Erweiterungen des Urheberrechts (z.B. in den §§ 52b und 53a) daran gehindert werden, Wissenschaftler, Lehrer und Ausbildende, erst recht nicht die allgemeinen Öffentlichkeit, ausreichend mit (voll)elektronischer Information zu versorgen. Die Politik hat der Verlagswirtschaft dafür ein weitgehendes Monopol zugesichert, das diese durch Klagen vor Gericht weiter auszubreiten unternimmt (vgl. die entsprechenden Vorhaltungen gegenüber der TU Darmstadt bzw. dem Deutschen Bibliotheksverband – http://www.boersenblatt.net/324967/).

In diese Lücke – auch entstanden durch die unzureichende Bereitschaft oder Fähigkeit der Politik, ihre Ziele von umfassenden öffentlichen digitalen Bibliotheken in die Praxis umzusetzen – ist nicht zuletzt Google mit Investitionsvermögen und –bereitschaft gesprungen.

Dass bei Fehlen oder Aussteigen potenter anderer privater oder öffentlicher Konkurrenten Monopole mit überzogenen Ansprüchen entstehen, liegt auf der Hand. Hier müssen zivilgesellschaftliche, aber auch politische Institutionen einzugreifen versuchen, um Missstände bei diesen Monopolen aufzudecken und auf Änderungen einzuwirken.

Google, so kann man den dessen verschiedenen Reaktionen und Verlautbarungen entnehmen, scheint die Lektion wohl gelernt zu haben, dass gegen ein breites normative Verständnis der Internetöffentlichkeit keine Geschäftspolitik auf Dauer durchzuhalten ist. Gerade aktuell ist bekannt geworden (vgl. http://archiv.twoday.net/stories/5878756/ ), dass Google durchaus eine Creative-Commons-Lizenzierung bei den in GBS eingestellten Werken für möglich hält. Z.B. dadurch, dass Autoren bzw. die verlegenden Rechteinhaber den Preis für ihre Werke im aufzubauenden Registry auf Null setzen.

Sicherlich sind dazu noch viele Details zu klären, aber im Prinzip könnte damit einer der zentralen, z.B. vom Aktionsbündnis Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft erhobenen Forderungen an Google bzw. an die Regelungen im Settlement (s. unten) entsprochen werden. Dazu gehören u.a. die folgenden Prinzipien:

a)      Die von den Autoren für GBS freigestellten Werke dürfen nicht durch eine kommerzielle Vermarktung (pay-per-view-Dienste) der freien Verfügbarkeit entzogen werden. D.h. auch gegen pay-per-view-Dienste bestünden keine Einwände, wenn parallel die freie Verfügbarkeit garantiert bliebe.

b)      Gegen eine kommerzielle Verwertung, z.B. über Werbeeinnahmen, die weiterhin die „freie Verfügbarkeit“ sicherstellt, gibt es keine Einwände. Dies entspricht auch dem bislang von Google verfolgten freeconomics-Modell.

c)      Durch die Digitalisierung und Anzeige in GBS dürfen keine exklusiven Rechte in dem Sinne entstehen, dass eine weitere öffentliche Zugänglichmachung der ursprünglichen Werke (in digitaler Form) ausgeschlossen wäre. D.h. Wissenschaftler dürfen weiterhin ihre Werke selber digitalisieren (und auf der eigenen Website bereitstellen) oder dies anderen nicht-kommerziellen Anbietern (z.B. Bibliotheken) erlauben.

d)     Diese Forderung der nicht-exklusiven Rechte muss unbedingt auch auf die Digitalisierung der verwaisten Werke ausgeweitet werden.

Vieles wird durch das noch nicht vor Gericht entschiedene Settlement zwischen Google Inc. einerseits und der Association of American Publishers und der Authors Guild anderrseits entstehen. Hier besteht einiger Nachbesserungsbedarf. Hier sind ebenfalls zivilgesellschaftliche Gruppierungen und die Politik gefragt, um über das zuständige Gericht Änderungen zu erreichen. Aus dem us-amerikanischen Bibliotheksbereich gibt es ja auch schon entsprechende Stellungnahmen, wobei zugestanden wird, dass GBS bzw. das Settlement „has the potential to provide unprecedented public access to a digital library containing millions of books. Thus, the Settlement could advance the core mission of the Library Associations and their members: providing patrons with access to information in all forms, including books. However …“ ( http://wo.ala.org/gbs/wp-content/uploads/2009/05/googlebrieffinal.pdf).

Zu dem „however“ aus meiner Sicht einige Hinweise. Es mag sein, dass nicht alle diese Hinweise vor dem für Anfang Oktober angesetzten Hearing als einschlägig angesehen werden – aber eine solche Einigung mit weltweiten Konsequenzen sollte nicht nur rechtsimmanent entschieden werden :

• Problematisch ist, dass im Settlement den durchaus unterschiedlichen Interessen von Autoren-und Nutzergruppen im elektronischen Umfeld unzureichend Rechnung getragen wird.
• Mehr als fraglich ist, ob der Association of American Publishers und der Authors Guild das angestrebte umfassende Mandat zugestanden werden soll. Können diese wirklich für die weltweit aktiven Kreativen oder Verwerter sprechen und zu handeln, geschweige denn für die vielfältigen Nutzer- und Verbrauchergruppen oder die freien Austauschmärkte im Open-Access-Paradigma? Muss daher nicht das Prinzip der class action auf den Prüfstand gestellt werden?
• Im Settlement sind bislang kaum Möglichkeiten für eine konditionierte Zustimmung zu den vereinbarten Rechten für Google bzw. den Verteilmechanismen im Rahmen des Book Rights Registry (BRR) vorgesehen (entsprechend a und b oben).
• Das einzurichtende BRR versteht sich durchaus als eine, dem elektronischen Umfeld möglicherweise angemessene Form der Verwertungsgesellschaft (collecting society). Mit Blick auf Deutschland sollte von Seiten der Politik bzw. der Dienstaufsicht der Verwertungsgesellschaften deren Rolle gegenüber GBS aber allgemein auch deren Funktion (oder Berechtigung?) in zunehmend globalen Informationsmärkten geklärt werden.
• Ob dieses in den USA angesiedelte BRR angesichts der global verteilten Informationsmärkte tatsächlich mit breiter Akzeptanz funktionieren oder auch nur die Transaktionskosten bei der Ausschüttung an Rechteinhaber erheblich reduzieren kann, kann mit guten Gründen bezweifelt werden. Auf einer anderen „Baustelle“, ICANN als die Regulierungsinstanz für die Funktionsfähigkeit des Internet, wird eine solche zentrale Zuständigkeit unter USA-Einfluss immer mehr in Frage gestellt.
• Die institutionelle Basis zum Betrieb des BRR ist in der Zuständigkeit der Association of American Publishers und der Authors Guild nicht zuletzt deshalb viel zu schmal. Dem Interesse der Öffentlichkeit und der Berücksichtigung neutraler Instanzen wird nicht ausreichend Rechnung getragen. Hier könnte sich ein Betätigungsfeld für die UNESCO als die UN-Organisation für Bildung, Wissenschaft, Kultur und Kommunikation eröffnen.
• Den Bedenken vieler zivilgesellschaftlicher Gruppierungen muss Rechnung getragen werden, dass sowohl durch die Verwertung der Nutzungs- und Interaktionsdaten in GBS als auch über die Abrechnungsformen durch BRR erhebliche Einschränkungen der Privatheit beim Umgang mit Wissen und Information bzw. Kulturobjekten jeder Art nicht auszuschließen sind. Auch hier sind Kontrollmechanismen durch vertrauenssichernde Instanzen erforderlich.

Wie wird es auf den elektronischen Informationsmärkten weitergehen? So piratenpartei-ähnlich die folgende Aussage sich auch anhören mag – es sei die These gewagt, dass vielleicht schon in sehr überschaubarer Zukunft sehr viele in Bildung und Wissenschaft , aber auch im allgemeinen Kulturbereich Tätigen Google dankbar sein werden, dass durch dessen Vorpreschen viele Normen des Urheberrechts sich als obsolet erwiesen haben und als verkrustet aufgebrochen werden konnten. Die Reinheit der Prinzipien von geistigem Eigentum und die Regulierungen des Urheberrechts sind ja kein Selbstzweck, sondern sind dazu da, wie es in der Verfassung der Vereinigten Staaten musterhaft heißt, „to promote the progress of science and useful arts“. Oder sie sollten sich, in der europäischen Tradition, musterhaft im deutschen Grundgesetz formuliert, nicht nur an der Sicherung des Besitzes, sondern auch an dem Prinzip des grundrechtsbegrenzenden Gebots der Sozialpflichtigkeit (Art. 14 Abs. 2 GG) orientieren.

Es ist abzusehen, dass die normale „Verwertung“ in elektronischen Umgebungen die freie Verfügbarkeit des veröffentlichten Wissens sein wird, nicht die kommerzielle Verknappung. , Das mag zunächst nur für Bildung und Wissenschaft zutreffend, sollte aber allgemeines Prinzip auf den Informationsmärkten sein.

Dass auch das nicht zum Nulltarif zu haben sein wird, ist klar. Aber ist das nicht eine öffentliche Aufgabe? Wofür wären unsere Steuermittel besser eingesetzt als für den freien Umgang mit Information? Nicht zuletzt die allgemeine Wirtschaft würde davon Nutzung ziehen. „Normale Verwertung“ heißt nicht „ausschließlich möglich Verwertung“. Dass die zunehmend normal werdende „Verwertung“ keineswegs eine kommerzielle Wissenswirtschaft ausschließen muss, hat in ersten Ansätzen ebenfalls Google vorgemacht, und das Springer Open-Choice-Programm deutet an, wie die Informationswirtschaft auch unter diesen normalen Verwertung „an Bord“ bleiben kann.

Kreative kommerzielle Geschäfts- und Organisationsmodelle im elektronischen Umfeld. Sind gefragt. Entwickeln werden sich diese allerdings nicht, wenn die Politik weiter auf ein starkes Urheberrecht im Sinne einer kommerziellen Verwertungssicherheit setzt. Genau das Gegenteil eröffnet den nötigen Innovationsspielraum, nicht eine Politik der Besitzstandswahrung und Verknappung.

Wie wäre es, wenn der Kulturstaatsminister seine Koalitionen mit der Wirtschaft und dem Wirtschaftsministerium um Koalitionen mit den Wissenschafts- und Bildungsorganisationen erweiterte. „La science, c’est aussi de la culture“, so hatte es Pierre Baruch, Franck Laloë und Françoise Praderie 2006 in einem Artikel in der Le Monde konstatiert und an die Politik gefragt: „le ministère de la culture n’a-t-il d’autre tâche que de protéger des intérêts commerciaux?“ Das sollte niemand dem deutschen Kulturstaatsminister in der Gänze unterstellen, aber ein wenig mehr Engagement für offene, freie, uneingeschränkte Zugriffsformen zu den publizierten Wissens- und Kulturobjekten, weniger Ängstlichkeit gegenüber neuen Publikations- und Nutzungsformen im elektronischen Umfeld (auch wenn sie aus den USA kommen) und stärkerer Einsatz zur Entwicklung der Commons Wissen und Kultur könnte gewiss nicht schaden.

Dies ist durchaus eine begrüßenswerte Initiative – jedenfalls scheint es auf den ersten Blick so zu sein. Klammere ich hier zunächst einmal aus, ob eine vertragliche Lösung eine gesetzlich im Urheberrecht zu  fixierende Schrankenlösung überflüssig macht (dazu: http://www.urheberrechtsbuendnis.de/docs/verwaisteWerke.pdf und aktuell der Artikel von Land: http://bat8.inria.fr/~lang/ecrits/liste/orphan-gbs.pdf).

Es fragt sich allerdings, was der Börsenverein bei einer solchen Regelung, die die Bibliotheken in die Lage versetzt, verwaiste Werk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, zu suchen hat. Das wird aber in der Börsenvereinsantwort am Ende  sofort deutlich: “Zu prüfen wird sein, ob diese Lösung außer für Bibliotheken nicht auch für Verlage oder andere dritte Nutzer eröffnet werden sollte, die nach einer gewissenhaften Recherche verwaiste Werke verlegen wollen.”

Der Weg zur Kommerzialisierung verwaister Werke soll damit eröffnet bzw. erleichtert werden. Auch dagegen ist im Prinzip nichts zu sagen; denn jeder Weg zur Verfügbarkeit verwaister Werke ist durchaus zu begrüßen, allerdings nur dann, wenn durch die kommerzielle Verwertung keine neuen exklusiven Rechte an diesen Werken entstehen.  Das war/ist auch die Forderung der DFG bzw. findet sich in der Resolution der Deutschen UNESCO-Kommission zu den verwaisten Werken wider (   bzw. http://www.unesco.de/resolution_verwaiste_werke.html?&L=0

Nach der Regelung  im Zweiten Korb (§ 52b UrgG) ist jedoch zu befürchten, dass Verlage den Bibliotheken eine öffentliche Zugänglichmachung untersagen können, wenn sie selber dies schon auf ihren kommerziellen Wegen tun, zumal dann, wenn dabei Verfahren des Digital Rights Management zum Einsatz kommen (was so gut wie unweigerlich geschieht).

Der erweiterten Lösung zugunsten der kommerziellen Verwertung wäre also nur dann zuzustimmen, wenn (und dann wohl über eine Schrankenregelung) gesichert wäre, dass die kommerzielle (und damit verknappende) Verwertung nur dann erlaubt ist, wenn die entsprechenden Werke schon über die Digitalisierung der Bibliotheken oder anderer Einrichtungen frei zugänglich gemacht worden sind bzw. wenn die kommerzielle Verwertung die öffentliche Digitalisierung nicht ausschließt. Ich würde die erste Bedingung präferieren.

Der Börsenverein sieht auf Grund der Vereinbarung keine Notwendigkeit für eine Schrankenregelung für den Umgang mit verwaisten Werken, höchstens eine solche, auf Grund derer straftrechtliche Konsequenzen bei der öffentlichen Zugänglichmachung verwaister Werke nicht zu befürchten wären, wenn a) eine sorgfältige Recherche nachgewiesen wird; b) eine Meldung an eine Verwertungsgesellschaft erfolgt ist und c) eine angemessene Gebühr an die Verwertungsgesellschaft gezahlt worden ist, um später eventuell auftauchende Ansprüche befriedigen zu können.

(b) ist problematisch genug, denn wie Lang (s. oben) gezeigt, kann die Sicherung von Urheberrechtsansprüchen keineswegs an formale Leistungen wie Melderegister gebunden werden. Aber vor allem (c)  ist dann abzulehnen, wenn auch die Bibliotheken zu dieser Vorleistung gezwungen würden. (c) scheint eher ein Finanzierungsmodell für Verwertungsgesellschaften zu sein, denn bei der Mehrzahl der verwaisten Werke wird vermutlich nie ein Anspruch reklamiert werden. Die Ausweitung der Aufgaben der Verwertungsgesellschaften, schon problematisch genug bei dem Umgang mit den durch das Google/GBS-Settlement zu erwartenden Konsequenzen, wird sicherlich noch einmal von den dafür zuständigen Instanzen zu überprüfen sein.