Nicht nur, dass das Urheberrecht kaum berücksichtigt, dass zwischen den Produktions- und Nutzungsbedingungen in Bildung und Wissenschaft und denen in der Kunst oder auf den allgemeinen Publikumsmärkten gravierende Unterschiede bestehen. Nicht nur, dass WissenschaflerInnen kaum eine Chance zu fairen Vertragsverhandlungen mit den ihre Rechte verwertenden großen Verlagskonsortien haben. Es sind vor allem die Schrankenregelungen im Urheberrecht selbst (z.B. die Paragraphen 52a, 52b und 53a), die eigentlich eine nützliche Nutzung für Bildung und Wissenschaft in der elektronischen Welt ermöglichen sollten, die aber durch ihre vielfältigen, von der Verlagslobby erstrittenen Einschränkungen genau die Behinderungen produziert haben, von denen Marquard einige erwähnt:

Die Regelungen für die Nutzung von elektronisch kommerziell publizierten Materialien in Forschungsgruppen und Lehrveranstaltungen sind auf ein Minimum beschränkt und sind zudem für kaum jemand verständlich. Auf digitalisierte Bestände der Bibliotheken kann nicht, wie sonst weltweit möglich, vom Arbeitsplatz aus zugegriffen werden, sondern man muss in die Bibliothek gehen und darf dann weder ausdrucken noch eine elektronische Kopien für die weitere Nutzung erstellen. Es darf manuell exzerpiert werden. Auch sonst werden die Bibliotheken eher in die Steinzeit der analogen Services zurückgeschickt. Und, natürlich, jede Nutzung elektronischer Materialien soll individuell mit den Rechteinhabern (und das sind per Vertrag die Verlage) abgerechnet werden. Alles undenkbar in den Ländern, wo ich neben Deutschland wohne und arbeite, nämlich in Finnland und in den USA.

Wie es so aussieht, wird die jetzige Bundesregierung weder Zeit noch Lust aufbringen, an der von Marquardt geschilderten Situation etwas zu ändern. Bildung und Wissenschaft werden leer ausgehen, z.B. das Autorenrecht auf eine Zweitveröffentlichung, eine freie Nutzung verwaister Werke, das Recht der Öffentlichkeit auf freien Zugang zu dem mit öffentlichen Mitteln finanzierten Wissen oder gar eine umfassende Wissenschaftsklausel für eine uneingeschränkte genehmigungsfreie Nutzung publizierter Materialien.

Aber klagen nutzt ja wenig. Vielleicht sollten die Wissenschaftsorganisationen sich noch stärker auf das konzentrieren, was international und aktuell auch durch eine Empfehlung der EU-Kommission von Juli 2012 der Trend wird, nämlich dafür zu sorgen, dass WissenschaftlerInnen stärker ermutigt bzw. veranlasst werden, ihre Werke nach Open-Access-Prinzipien frei für jedermann zugänglich zu machen.

Eine Idee, die auf eingeübte Praxis in manchen Bereichen der Physik zurückgeht, wäre es, dass jedes Werk, das für die Publikation in einer Zeitschrift zum Reviewing, also für die Bewertung, eingereicht werden soll, vorab in ein offenes Preprint-Archiv von den AutorInnen eingestellt wird. Es hat sich gezeigt, dass Verlage kein Problem damit haben, wenn ihnen beim Vertragsabschluss für die „offizielle“ Publikation mitgeteilt wird, dass die zum Reviewing eingereichte Version in dem jeweils gewählten Archiv, z.B. der eigenen Universitäts- oder Institutsbibliothek, eingestellt und verfügbar ist und von der Fachwelt schon diskutiert werden kann.

Gut, das jetzige Urheberrecht mag verhindern, dass diese Vorabeinstellung für die AutorInnen verbindlich gemacht wird; aber die Erwartungshaltung und die offensichtlichen Vorteile der breiteren Nutzung und Bekanntmachung ihrer Werke werden gewiss die meisten überzeugen, sich dem anzuschließen. Und irgendwann wird das so selbstverständlich werden wie bislang noch die exklusive kommerzielle Publikation

Also nicht nur klagen und hoffen, sondern aktiv werden. Von Staat und Wirtschaft können, wie es derzeit aussieht, Bildung und Wissenschaft in Sachen Urheberrecht derzeit kaum etwas erhoffen. Nicht das Urheberrecht verletzen, aber dieses kreativ mit innovativen Ideen umgehen – sollte die Devise sein und parallel die Entwicklung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts befördern. Irgendwann wird es schon kommen. Gegen WissenschaftlerInnen und Wissenschaftsorganisationen lässt sich auf Dauer keine Politik machen, erst recht kein exklusives kommerzielles Publikationsgeschäft.

[Eine kürzere Version wurde als Leserbrief in FAZ.NET veröffentlicht.]

In den hektischen Debatten der letzten Wochen zum Urheberrecht wurde kaum einmal das thematisiert, was eigentlich der politische Auftrag an die Bundesregierung gewesen war, nämlich über den Dritten Korb der Urheberrechtsreform sich endlich in Richtung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts zu bewegen. Hier liegen die wirklichen Defizite. Dazu weiter unten mehr.

KünstlerInnen und Verleger haben keinen Anlass, sich über das Urheberrecht zu beklagen

Nur KünstlerInne und Verlage schienen das Ministerium noch zu interessieren. Natürlich sind die Klagen der KünstlerInnen und der sie verlegenden Verlage publikumswirksamer und vielleicht auch wahlenrelevanter.  Dabei haben sich beide Gruppen über die beiden letzten Urheberrechtsreformen 2003 und 2008 nicht zu beklagen. Die im deutschen Recht  ohnehin schon starken Rechte der UrheberInnen wurden nicht vermindert ─ höchstens im Detail der Regelung der Rechte an den bis dahin unbekannten Nutzungsarten. Auf der Strecke geblieben sind die NutzerInnen und erst recht die Besinnung darauf, dass auch Wissen und Information als Gemeingüter (Commons) organisiert sein sollten.

Verwöhnte und Bequeme – sich informationell selbstbestimmt verhalten

Das deutsche Urheberrecht räumt den UrheberInnen, sprich hier: den KünstlerInnen, über die unaufgebbaren Persönlichkeitsrechte und die ihnen ebenfalls exklusiv zustehenden Verwertungsrechte alle Privilegien und allen Schutz für ihre Werke ein. Nur nutzen sollten sie sie auch. KünstlerInnen werden eher von der Politik und dem Urheberrecht verwöhnt . Sie haben sich in dem Publikationsgeschäft und in dem „subventionierten Literaturbetrieb“  (so Michael Hvorecky aus der Slowakei in seinem Beitrag zur Kampagne „MEIN K©PF GEHÖRT MIR!“) bequem eingerichtet und verhalten sich brav und loyal und wenig autonomiebewusst gegenüber ihren Verlagen (vgl. auch NETETHICS dazu am 9.4.2012).

• Warum geben sie in der Regel alle ihre Rechte exklusiv als Nutzungsrechte an die Verlage ab?
• Warum drängen sie nicht wenigstens ihre Verlage dazu, zusätzlich zu den gedruckten Büchern eBooks oder andere attraktive elektronische Mehrwertprodukte aus den Ausgangstexten zu erstellen. Natürlich auch, indem sie darauf pochen, dass sie an den durch die stärkere Marktdurchdringung zu erzielenden höhere Einnahmen beteiligt werden.  Die Musikindustrie hat inzwischen einen Teil der Lektion gelernt und flexible Angebotsformen, wie Streamingdienste und Cloud-basierte Videotheken,und Geschäftsmodelle entwickelt, die von den NutzerInnen immer mehr bei akzeptablen Preisen genutzt werden.
• Und nicht zuletzt: Warum ergreifen die  AutorInnen nicht stärker selber die Initiative und nutzen die Potenziale der elektronischen Umgebungen selbst  aus – über attraktive Produkte, mit phantasievollen Direkt-Marketing- und Vermarktungsformen und über direkte Ansprache- und Beteiligungsformen mit den LeserInnen.

Gerade die Gewinner des Urheberrechts, die Verlage, beklagen sich am intensivsten

Verwöhnt vom Recht werden ohnehin die Verlage. Man muss gar nicht erst die Buchpreisbindung erwähnen, die die Verlage in Deutschland weiterhin als Privileg behaupten. Wenn es Gewinner bei den Urheberrechtsanpassungen der letzten Jahre gegeben hat, dann, nach heftigen Lobbykampagnen vor allem über den Börsenverein des Deutschen Buchhandels, zweifellos die Verleger, und vor allem die Verleger auf den Wissenschaftsmärkten. Und sie beklagen sich am lauthalsten und fordern, dass die kleinen Zugeständnisse, die die Politik Bildung und Wissenschaft gemacht haben, wie den (aber tatsächlich kaum brauchbaren)  § 52a, ganz wieder zurückgenommen werden (s. Börsenverein 12.4.2012).

Entstanden sind unter dem anhaltenden Druck (vor allem des Börsenvereins) Regelungen des Urheberrechts, die für Bildung und Wissenschaft keinesfalls freizügige, sondern in hohem Maße einschränkende, die Verlagswirtschaft begünstigende Schrankenregelungen geschaffen haben. Das muss hier nicht mehr belegt werden. Schaue sich jeder nur die §§ 52a, 52b, 53 und 53a an!

Haben die lobby-armen bzw. nicht lobby-agressiven Bereiche von Bildung und Wissenschaft keine Chance in der Politik?

Wenn jemand also wirklich berechtigte Klage ob der Probleme mit dem Urheberrecht führen kann, dann sind es die lobby-armen bzw. nicht lobby-agressiven Bereiche von Bildung und Wissenschaft, die immer wieder, meist vergeblich, auf die besseren Argumente vertraut haben.

Die Bundesjustizministerin hat in ihrem an vielen Stellen bemerkenswerten Beitrag „Kein Grund zum Kulturpessimismus“ in der FAZ vom 31.5.2011 selber eingestanden, dass „die letzten gesetzlichen Änderungen zwischen 1998 und 2009 zu erheblichen Verkomplizierungen am Text des Urheberrechtsgesetzes“ geführt haben – entstanden unter einem SPD-geführten Justizministerium.

Fatale Auswirkungen des Urheberrechts für Bildung und Wissenschaft

„Verkomplizierungen“ ist eher noch eine Verharmlosung. Tatsächlich haben die komplizierten, für die Betroffenen kaum verständlichen Schrankenregelungen des Urheberrechts

• zu großer Unsicherheit darüber geführt, was denn erlaubt und was verboten ist. Im Zweifelfall wird publizierte Literatur erst gar nicht genutzt
• Einschränkungen der Literaturversorgung in Deutschland zur Folge gehabt
• die Studierenden zur Flucht in die „kostenlosen“, aber keinesfalls ausreichend die Fachliteratur bereitstellenden Dienste der Googles getrieben (Googlerisierung der Ausbildung)
• verschiedene teure Klagen vor Gerichten mit dann peinlichen und satireverdächtigen Urteilen entstehen lassen,  die immer noch unterwegs zu der letzten Instanz des Bundesgerichtshof sind und
• letztlich auch zu einer wenig beachteten faktischen enormen Kostensteigerung (durch direkte und indirekte Belastungen) für den Umgang mit Wissen und Information und
• last not least zu einer nicht unerheblichen Innovationseinschränkung der deutschen Wirtschaft geführt .

Die Missstände sind offensichtlich. Trotzdem hat es lange so ausgesehen, dass die jetzige Bundesregierung mit Blick auf das Urheberrecht unter dem Druck des liberalen Partners nur  Lobbypolitik betreiben will und den Auftrag des damaligen Bundestags für einen Wissenschaftskorb einfach vergessen oder aussitzen will.

Kein Superreformgesetz ─ gebraucht wird ein verständliches, schlankes, praktikables und jedermann einleuchtendes Wissenschaftsurheberrecht

Und dabei wäre es doch einfach und auch verträglich mit den Vorgaben der veralteten EU-Urheberrechtsrichtlinie von 2001 zu machen. Regelungen für ein Wissenschaftsurheberrecht  könnten  so einfach verständlich und so praktisch sein, dass der größte Teil der Bildung und Wissenschaft betreffenden komplizierten Schrankenregelungen einfach aus dem Gesetz gelöscht werden könnte. Entstehen müsste kein „Superreformgesetz“ (Leutheusser-Schnarrenberger in der FAZ), sondern ein verständliches, schlankes, praktikables und jedermann einleuchtendes Wissenschaftsurheberrecht (vgl. JusMeum dazu).

Bildung und Wissenschaft brauchen nichts anders als den einfachen Satz: Publizierte Information ist für Bildung und Wissenschaft im Rahmen ihrer Aufgaben ohne jede weitere Einschränkung genehmigungsfrei nutzbar. Das ist natürlich nur das Ziel. Aber Juristen sollten Wege finden, das als Code im Gesetz zu formulieren.

Genehmigungsfrei in jedem Fall – Vergütung müssen die Träger regeln

Und wenn doch als  „muss“ im Gesetz auf Vergütung bestanden werden soll, dann sollte aber zumindest das mit öffentlichen Mitteln unterstützt produzierte Wissen nicht vergütungspflichtig sein. Wenn Vergütungen an die Rechteinhaber in allen anderen Fällen doch unverzichtbar sein sollten, dann sollten sich die Träger der entsprechenden Einrichtungen in Bund und in den Ländern doch bitte auf eine ausreichende Finanzierung verständigen, so wie sie es ja auch (jahrhundertelang) über die Bibliotheken getan haben, auch wenn dafür möglicherweise Umschichtungen vorgenommen werden müssen.

Ein kleines „Window of opportunity“ ?

Wie gesagt, lange sah es so aus, als ob sich in der Bundesregierung, ausgehend vom Bundesjustizministerium, gar nichts mehr zugunsten eines wissenschafts- und bildungsfreundlichen Urheberrechts tun würde.  Jetzt aber – wer auch immer dafür verantwortlich sein mag: vielleicht sogar das Bundesministerium für Bildung und Forschung oder der öffentliche Druck der Piratenpartei (??) ─ scheint sich doch ein kleines „Window of oppertunity“ aufzutun. Vielleicht ist zumindest eine Regelung für ein Zweitverwendungsrecht von UrheberInnen in Bildung und Wissenschaft möglich (zuweilen auch Zweitverwertungs- oder Zweiveröffentlichungsrecht genannt).

Mit „Zweitverwendungsrecht“ ist gemeint, dass UrheberInnen nach einer gewissen Frist zu der frei entscheidbaren Erstpublikation das Recht bekommen, ihre Werke selber zusätzlich öffentlich zugänglich zu machen. Dieses Recht, und das ist entscheidend, darf auch nicht durch anderslautende Verlagsverträge ausgesetzt werden.

Einige Essentials für das Zweitverwendungsrecht

Die Bundesregierung sollte diesen überfälligen Schritt nun endlich machen. Auch die Projektgruppe „Bildung und Forschung“ der Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“ hat am 21.5.2012 parteiübergreifend eine Handlungsempfehlung zum Thema „Open Access und Zweitveröffentlichungsrecht“ abgegeben.

• Ein Zweitverwendungsrecht hat mit Open Access zunächst nichts zu tun und kann daher auch ohne Regelung der Art der darauf folgenden tatsächlichen Verwendung in das Gesetz eingebracht werden.
• Das sollte über eine kleinere Änderung in § 38 UrhG erreichbar sein.
• Dieses Recht beeinträchtigt in keiner Weise Wissenschaftsfreiheit. Vielmehr erhöhte es die auch politisch zweifellos erwünschte Stärkung der Rechte der UrheberInnen in Bildung und Wissenschaft.
• Das Zweitverwendungsrecht sollte Arbeiten betreffen, die z.B. in Periodika, Sammelbänden, Festschriften und Proceedings erscheinen, aber zu erwägen wäre in mittlerer Perspektive auch die Berücksichtigung von Monographien.
• Zwischen wissenschaftlicher Erstpublikation in einem Organ der freien Wahl der WissenschaftlerInnen und der Zweitveröffentlichung sollte eine Embargofrist vereinbart werden.
• Die Frage der Regelung der Formatierung der Zweitverwertung hält das Aktionsbündnis für zweitrangig, wenn auch in den Rechts-, Geistes- und Sozialwissenschaftlichen weiterhin der verbindliche referenzierbare Zitatnachweis wichtig ist.

Zweitverwendungsrecht hat mit Open Access zunächst nichts zu tun, aber …

Wie gesagt, das Zweitverwendungsrecht hat mit Open Access zunächst nichts zu tun und kann sofort als Recht der UrheberInnen implementiert werden. Das Aktionsbündnis empfiehlt jedoch dem Gesetzgeber, ergänzend zur jetzt anstehenden Regelung des Zweitverwertungsrechts, durch ein Bündel von Maßnahmen dafür zu sorgen, dass im Interesse der Öffentlichkeit an einer freien und offenen Nutzung zumindest des mit öffentlichen Mitteln produzierten Wissens Formen der Verbindlichkeit gefunden werden. Optionen, dieser Herausforderung Rechnung zu tragen, werden ja in der Literatur diskutiert, z.B.

• freiwillige Bereitschaft der AutorInnen, ihr neues Recht zugunsten Open Access zu nutzen
• Zwangslizenzen gegenüber den Rechtinhabern
• vertragliche Vereinbarungen bei der Drittmittelförderung
• entsprechende Formulierungen bei den Arbeitsverträgen zugunsten eines einfachen Zweitnutzungsrechts der Organisationen der UrheberInnen (im Sinne eines institutionellen Mandats) oder
• weitestgehend, die Verankerung des institutionellen Mandats als Schrankenregelung  im Urheberrecht selber.

Aber sie alle müssen sicher noch weiter in ihren Konsequenzen und in rechtlicher Verträglichkeit überprüft werden.

Spatzen und Tauben

Aber das muss nicht jetzt geregelt werden. Jetzt sollte dieses kleine Fenster der Zweitverwendungsrecht genutzt werden. Dass es damit nicht insgesamt mit dem wissenschaftsfreundlichen Urheberrecht getan ist, weiß jeder in Bildung und Wissenschaft. Nach wie vor, wie oben ausgeführt, steht die grundlegende Forderung nach einer uneingeschränkten genehmigungsfreien Nutzung publizierter Information in Bildung und Wissenschaften zu deren Zwecken im Raum.

Der 26. April ist auch 2012 der Welttag des geistigen Eigentums. Geschützt sind als geistiges Eigentum in erster Linie nicht-materielle Werke jeder Art, und zwar durch das Urheberrecht, und Erfindungen durch das Patentrecht. An diesem Tag melden sich  Informationswirtschaft (Verlage), die Industrie- und Kulturverbände, aber auch die Politik, um einen starke Schutz des geistigen Eigentums als Grundlage jeder kreativen Tätigkeit und damit als unabdingbar für wirtschaftlichen Wachstum und soziale und kulturelle Entwicklung zu reklamieren.

Der Welttag des geistigen Eigentums darf ein guter Grund zum Feiern sein, wenn dieser der Anerkennung der persönlichen geistigen Leistung dient. Dies gehört zweifellos zu den bedeutenden Errungenschaften moderner Gesellschaften. Aber heute, 2012, scheint es eher an der Zeit zu sein, geistiges Eigentum und den Sinn bzw. das Ausmaß seiner Regulierung nicht einfach quasi als Naturgesetz anzusehen, sondern sich darüber einige Gedanken zu machen. Vor allem sich auch darüber Gedanken zu machen, in welchem Ausmaß und von wem die als geistiges Eigentum reklamierten Werke kommerziell genutzt werden dürfen.

Um es nicht zu komplizieren, beschränke ich mich hier auf das Urheberrecht, obgleich ein starkes und lang andauerndes Patentrecht vielleicht noch größere soziale und ökonomische Folgen hat  – man denke nur an die Patente im Bereiche der Medizin und der Life Sciences insgesamt.

Mir geht es in diesem Beitrag um viererlei, wobei ich später detaillierter nur auf Punkt 4 eingehe:

(1)   Ob es so etwas wie geistiges Eigentum überhaupt geben kann, sei dahingestellt. Das ist nicht mein zentraler Punkt hier. Bemerkenswert aber, dass es in der Rechtswissenschaft bis heute keine überzeugende systematische Begründung für das Konstrukt „geistiges Eigentum“ gibt. Geistiges Eigentum ist offensichtlich etwas sehr weitgehend anderes als „Eigentum“ an sich.  Sehr einleuchtend daher, dass das fachlich zuständige Münchener Max-Planck-Institut seit Anfang 2011 sich in zwei Bereiche aufgeteilt hat und  die Bezeichnung „Geistiges Eigentum“ nicht mehr im Namen führt, sondern für den hier einschlägigen Teil den Titel Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht gewählt hat (mit den Direktoren Josef Drexl und Reto M. Hilty). Das sollte auch zur Entmystifizierung des geistigen Eigentums beitragen. Wie auch immer ─ geistiges Eigentum ist aber zweifellos und in Übereinstimmung mit Urteilen des Bundesverfassungsgerichts, und anders als immer von den oben erwähnten Institutionen behauptet, kein absolutes abstraktes Recht, sondern muss in seiner Reichweite bzw. in der Festlegung der damit verbundenen Rechte oder auch ihrer Einschränkungen durch positive Gesetze (wie eben das Urheberrecht) bei sich wandelnden gesellschaftlichen Rahmenbedingungen immer wieder neu bestimmt (natürlich nie ganz abgeschafft) werden . Mit der naturrechtlichen Mystifizierung von geistigen Eigentum, welches aber sehr praktisch für die ideologische Rechtfertigung von Verwertungsinteressen ist, sollte über eine etwas andere Interpretation dieses Welttags aufgehört werden.

(2)   Dass der Umgang mit „geistigem Eigentum“ reguliert werden muss und nicht einfach Marktmechanismen überlassen bleiben kann, dürfte klar sein. Bezweifelt werden darf, ob die Regulierung des geistiges Eigentums (hier durch das Urheberrecht) so weitgehend geschehen muss, wie es heute der Fall ist. Noch mehr kann bezweifelt werden, ob der Anspruch auf Schutz der kommerziellen Verwertung der daraus erstellten Werke überhaupt im Urheberrecht geregelt werden muss (nicht umsonst führt das MPI ja jetzt „Wettbewerbsrecht“ im Namen). Nicht zuletzt  kann bezweifelt werden, ob das Urheberrecht so einheitlich sein muss, wie es heute als historische Errungenschaft der Rechtswissenschaft und –politik angesehen wird. Der Regelungsbedarf auf den Unterhaltungs- oder Kulturmärkten ist zweifellos ein anderer als auf den privaten Publikumsmärkten oder in Bildung und Wissenschaften. Letzeres führt zum dritten Problembereich.

(3)   Die öffentliche Diskussion über geistiges Eigentum wird überwiegend mit Blick auf die KünstlerInnen (welche in der Regel mit den Kulturschaffenden gleichgesetzt werden) geführt. Dass Künstler einen Anspruch darauf haben, für die Nutzung ihrer erstellten Werke eine angemessene Vergütung zu erhalten, findet allgemeine Zustimmung und soll hier nicht weiter problematisiert werden. Vielleicht nur der hier bei NETETHICS weiter ausgeführte Hinweis, dass heute Künstler stärker als je zuvor, die Vermarktung ihrer Produkte selber in die Hand nehmen könnten oder dass heute auch andere Vergütungsformen in elektronischen Umgebungen möglich werden (Beispiel Kultur-Flatrate) als über vertragliche Vereinbarungen mit den traditionellen Verlagen oder über die verschiedenen Verwertungsgesellschaften. Aber das ist wohl weiter ihre Entscheidung. Aber ob sie dafür den Schutz des Urheberrechts verlangen können sollen?

(4)   Natürlich, und das wird oft genug übersehen (so auch von der Bundeskanzlerin bei ihrer Rede zum Welttag 2008), sind auch die in Bildung und Wissenschaft Tätigen kreative Kulturschaffende. Mein Punkt ist hier, dass die Rahmenbedingungen, welche die Regulierungsanstrengungen für geistiges Eigentum beeinflussen, grundsätzlich andere sind als bei den Kreativen der Kunst. Daher sollte es unbedingt ein eigenes Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft geben. Darauf gehe ich für den Rest dieses Beitrags etwas näher ein.

Ich  beziehe mich im Folgenden in erster Linie auf Bildung und Wissenschaft in öffentlicher Umgebung, nicht in der Wirtschaft – obgleich, ganz verschieden ist das auch nicht. Wissenschaftsfreiheit sollte auch in privaten Umgebungen gelten.

a)      Ganz als bei auf „eigene Rechnung“ arbeitenden KünstlerInnen, trägt die Öffentlichkeit hier in hohem Maße dazu bei, dass Werke und Ausbildungsleistungen überhaupt geschaffen werden können, bis zu hin zu eher trivial anmutenden Regelungen, dass eigene Aufwendungen dafür auch von der individuellen Steuer abgesetzt werden können. Aber gemeint ist natürlich die über das Gehalt schon geschehene Alimentierung der Leistungen sowie die Bereitstellung einer umfänglichen institutionellen, personellen und technischen, informationellen Infrastruktur, in den letzten Jahren immer mehr auch für die Drittmittelfinanzierung. Die erbrachte Leistung, so sehr sie von der Kreativität und Energie der einzelnen Personen abhängt, sollte vor allem mit Blick auf eine (kommerzielle) Verwertung nicht alleine individuell zugerechnet werden. Das ist mit Blick auf das Patentrecht entsprechend  geregelt. Nicht der Wissenschaftler, sondern die ihn tragenden Institution haben zunächst das Recht zur Patentierung an einer Erfindung.

b)      Sicher ist  auch Kunst immer in den Zusammenhang vergangener Kulturleistungen eingebettet, aber für Bildung und Wissenschaft ist das grundlegend. Jeder Autor hier ist immer auch Nutzer von schon publiziertem Wissen. Und jeder Wissenschaftler erwartet auch, dass dieses Wissen ihm kostenlos zur Verfügung gestellt wird. Dafür, bislang über die Bibliotheken, aber auch über Fachinformationseinrichtungen und Dokumentlieferdienste, gibt die Öffentlichkeit jedes Jahr Milliardenbeträge aus. Sollte es nicht im Interesse der Wissenschaftler liegen, eine Symmetrie zwischen der eigenen Nutzung der Werke Anderer und der freien Nutzung des eigenes Werks bzw. des Verzichts auf zusätzliche Einnahmen aus dessen kommerziellen Verwertung anzustreben. Ich halte es nicht für angebracht, bei wissenschaftlichen Leistungen von Eigentum zu spreche. Es reicht m.E. aus, das Recht der Anerkennung der Leistungen so stark wie möglich zu machen. Die reputative Anerkennung ist die treibende Kraft für wissenschaftliche Tätigkeit. Wenn doch von Eigentum die Rede sein soll, dann müsste hier Art. 14, Absatz 2 besonders zum Tragen kommen: „Eigentum verpflichtet“. Jeder Wissenschaftler (wie gesagt in öffentlichen Umgebungen) sollte sich verpflichtet fühlen, keine exklusiven Verträge über die Nutzung seiner Werke abzuschließen, wie es heute i.d.R. noch der Fall ist. Und sie sollten sich verpflichtet fühlen, ihr dann gegebenes Zweitverwertungsrecht zugunsten einer freien Verfügbarkeit im Sinne des Open-Access-Paradigmas zu verwenden.

Es spricht nichts dagegen, dass Verlage auf den Wissenschaftsmärkten weiter tätig bleiben. Aber mit geistigem Eigentum oder dem Recht auf Schutz dieses Eigentums hat dies nichts zu tun. Werke produzieren Urheber, die Wirtschaft sorgt dafür, dass sie auf den Märkten sichtbar werden und genutzt werden können. Das ist eine wichtige und anzuerkennende Leistung. Möglich wird sie aber nur dadurch, dass Urheber per Vertrag die ihnen exklusiv zustehenden Verwertungsrechte als exklusive Nutzungsrechte an die Informationswirtschaft, Verlage, abtreten. Sogar in der Regel mit der Konsequenz, dass sie selber gar nicht ihre Werke auf eigene Faust weiter sekundär verwerten können. Das sollte nicht länger möglich sein.

Wenn Wissenschaftler sich nicht zu einer Einschränkung ihrer Vertragsfreiheit bzw. nicht für eine freie Zugänglichkeit zu ihren Werken verpflichtet fühlen, sollte hier die staatliche Regulierung eingreifen. Wenn es nicht gewollt sein soll, dass der Welttag des geistigen Eigentums im Grunde als Welttag der Vertragsfreiheit oder als Welttags eines umfassenden Handelsrecht gefeiert wird, dann muss etwas geschehen. Das wird ein langer und komplizierter Prozess. Die Grundzüge bzw. die Ziele, die erreicht werden sollten, liegen aber auf der Hand.

(i)                 Um das fundamentale Interesse der in Bildung und Wissenschaft Tätigen zu wahren, reichen die auch schon im jetzigen Urheberrecht verankerten Persönlichkeitsrechte aus. Im Wesentlichen: Recht auf Anerkennung der Autorschaft, Recht auf Veröffentlichen, Recht des Schutz vor Verfälschung des Werks.

(ii)               Eine kommerzielle Verwertung der Werke ist nur möglich, wenn der freie (gemeint ist auch „gebührenfreie“) Zugang zu dem mit öffentlichen Mitteln produzierten Wissen garantiert ist. Es kann nicht, wie bislang, die Aufgabe des Gesetzgebers sein, die bisherigen, aus dem analogen Umfeld stammenden Organisations- und Geschäftsmodelle der Verlagswirtschaft zu finanzieren. Es ist die Herausforderung an die Informationswirtschaft, entsprechende Modelle zu entwickeln. Wenn ihnen das nicht möglich sein sollte, wird die lange Tradition kommerziellen Publizierens zu einem Ende kommen. Aber dazu muss es nicht kommen. Genauso wie die Öffentlichkeit die informationelle Absicherung von Bildung und Wissenschaft über die Bibliotheken finanziert hat, so kann sie es heute für das elektronische Publizieren tun, das kein Vorhalten in vielen Speichern mehr nötig macht.

(iii)             Die vielen Schrankenbestimmungen, die ja dafür gedacht sind, die Nutzung publizierter Materialien auch im elektronischen Medium zu ermöglichen, die aber tatsächlich durch die vielen Einschränkungen dieser Bestimmungen, welche die Verlagswirtschaft erfolgreich gegenüber der  Politik durchgesetzt hat, unbrauchbar sind, sind dann überflüssig. Das mit öffentlichen Mitteln produzierte Mittel ist frei nutzbar. Wer sich dennoch eher an den (Parallel-)Produkten der Verlagswirtschaft orientieren will und darin Mehrwerteffekte sieht, kann das natürlich tun und wird dann dafür bezahlen müssen. Das muss aber nicht mehr über das Urheberrecht geregelt werden.

(iv)              Ein Wissenschaftsurheberrecht kann sehr einfach werden: Im Grunde reichte die Garantie der Persönlichkeitsrechte aus, und als Nutzungsklausel reichte aus, was ja auch schon im European Copyright Code der Wittem-Gruppe formuliert: die Nutzung publizierten Wissens ist in Bildung und Wissenschaft ohne weitere Einschränkung genehmigungsfrei. Diese letzere Regelung wird dann überflüssig sein, wenn, wie zu erwarten, die Open-Access-Publikation die Norm in Bildung und Wissenschaft sein wird.

Ein langer Weg ­─ aber der Welttag des geistigen Eigentums wird nur dann noch weiter Sinn machen, wenn er, zumindest für Bildung und Wissenschaft, den Weg zur freien Nutzung von Wissen und Information öffnet. Das dürfte, in welcher Form  auch immer, auch  Auswirkungen auf die anderen Publikationsmärkte haben.

Schon das Urteil des Landgerichts Stuttgart von Nov. 2011 im Verfahren Kröner-Verlag  gegen Fernuniversität Hagen hatte überdeutlich gemacht (vgl. Spinnen I und Spinnen II hier in NETETHICS), dass einem Richter fast schon leid tun können, die sich gezwungen sehen, restriktive Auslegungsintelligenz in offenkundig unsinnig formulierte Regulierungsvorschriften des Urheberrechts zu investieren. Nun sattelt das Oberlandesgericht Stuttgart mit seiner Auslegung der Reichweite von § 52a UrhG (genannt auch die Wissenschaftsschranke) noch drauf und vernichtet damit den Restbestand von einigermaßen nachvollziehbarer Rationalität des Landgerichts.

Macht nicht mehr viel Sinn, sich mit den Einzelheiten des ausführlichen und  sich auf Trivialhermeneutik (vgl. die Interpretationen zu „Veranschaulichung“) abstützenden Urteils auseinanderzusetzen. Das tut z.B. ansatzweise und mit großer Sorge ob der Reformfähigkeit des Urheberrechts Thomas Stadler, aber auch die Partei der Linke).

Was man jetzt nicht mehr in der Bildung tun sollen darf

Der Sinn von Schrankenregelungen wie § 52a war ja, in Bildung und Wissenschaft eine genehmigungsfreie elektronische  Nutzung von publizierten Materialien zu ermöglichen. Wie gesagt genehmigungsfrei, nicht vergütungsfrei. Dass es bis heute nicht gelungen ist, in Deutschland praktikable Verfahren für die Vergütung zu entwickeln, ist vielleicht zu beklagen, hat aber mit dem Anspruch der genehmigungsfreien Nutzung nichts zu tun. Dieser soll  jetzt radikal zurückgeschnitten werden.

Ohne Zustimmung der Rechteinhaber darf nach Ansicht des Oberlandesgerichts im Rahmen eines Kurses und im elektronischen Medium nichts mehr gemacht werden, was den Umfang von drei Seiten aus einem urheberrechtlich geschützten Werk übersteigt: Die anbietende Hochschule darf nicht ohne Zustimmung Material über die drei Seiten hinaus vervielfältigen, verbreiten oder öffentlich zugänglich machen (letzteres bedeutet in der Sprache des Urheberrechts, etwas ins Internet stellen) und erst recht darf es den Studierenden nicht möglich gemacht werden, Werkteile über 3 Seiten hinaus als eFile herunterzuladen, zu speichern oder auszudrucken. Auch mehr als 3 Seiten darf man nicht auf dem Bildschirm lesen. Kein freies Streaming!

Rechte haben Studierende, aber wahrnehmen dürfen sie sie nicht

Also wieder ein Jein-Urteil: Wie schon früher ausgeführt (Spinnen I) haben die Studierenden zwar an sich nach § 53 diese Rechte des Herunterladens, Speicherns und Ausdrucken für ihre eigenen Zwecke, aber die Universitäten dürfen es nicht ermöglichen, dass diese ihre Rechte auch wahrnehmen. Klar, sie dürften es, wenn sie sich auf vertragliche Regelungen mit den Verlagen einließen und zahlten. Hätte Hagen damals das Angebot von Kröner angenommen, wären 36.400 Euro für die Nutzung kleiner Teile des Werks fällig gewesen. War es aber nicht der Sinn von Schranken, im Interesse der Öffentlichkeit, hier von guter Ausbildung, Freiräume der Nutzung auch für Studierende zu schaffen?

Bravo, kann man nur sagen, dass wieder einmal deutlich geworden ist, dass „unser“ Urheberrecht in der Tat ein Handelsrecht geworden. Bräuchten wir dann eigentlich noch ein Urheberrecht?

Erfolgreiches Scheitern

Das Urteil selbst ist natürlich kein Grund für ein „Bravo“. Bravo aber deshalb, weil schon in absehbarer Perspektive das Scheitern der Interessen von Bildung und Wissenschaft vor Gericht, letztlich doch ein mehrfach erfolgreiches Scheitern sein wird:

a)      Weltfremde Richter. In einem Rechtsstaat kann man Gerichtsurteile nicht einfach ignorieren. Also dem Rektor der Fernuniversität Hagen zu empfehlen, doch mal 6 Monate ins Gefängnis zu gehen, weil er sich dem Urteilen des Gerichts nicht anschließen mag, wäre wohl nicht angebracht. (warum eigentlich nicht – das wäre doch mal was; er wird deshalb wohl nicht gleich seinen Beamtenstatus verlieren) Aber man wird durchaus feststellen können, dass Richter wie die in Stuttgart in einer Welt des Umgangs mit Wissen und Information leben, die nichts mit der Realität des Forschens und des Lehrens und Lernens in elektronischen Umgebungen zu tun hat.

b)      Selbstreferenzielle, sich verstrickende Juristen. Sind jemals in solche Verfahren Gutachten und Stellungnahmen eingegangen, die die Sicht von Bildung und Wissenschaft vertreten? Vermutlich nicht. Juristen sind i.d.R. selbstreferenziell und schließen Information aus der Welt außerhalb des juristischen Horizonts aus. Ist nicht Recht auch eine Sozial- und Politikwissenschaft? In solchen sich selbst verstrickenden Zirkeln entstehen zwar weiter rechtlich richtige Urteile, aber kaum gerechte.

c)       Ziviler Ungehorsam. Also wird man Wege finden müssen, diese Urteile zu ignorieren. Wie weit dabei der individuelle zivile Ungehorsam gehen kann, muss jeder für sich entscheiden. Auf jeden Fall werden die findigen Studierenden Wege finden, wie Entscheidungen der Gerichte umgangen werden können, die auch technisch unsinnig sind. Elektronische Information lässt sich nicht einsperren.

d)      Bisherige Publikationsmodelle auf den Müllhaufen. In Richtung Open Access. Ignoriert werden diese unsinnigen ungerechten Urteile am besten dadurch, dass man die bislang zugrundeliegenden verfahrensmäßigen Praktiken des Publizierens endlich auf den Müllhaufen der Geschichte wirft. Sollen die Gerichte und Verlage nur so weitermachen. Dann werden schließlich auch bald die Letzten davon überzeugt sein, dass in Bildung und Wissenschaft nur noch Open-Access-Publikationsmodelle Akzeptanz finden werden. Vae victoribus!

e)      Eine letzte Warnung an die Verlage. Nicht wehe, den Besiegten, sondern wehe den Siegern! Sollen doch ruhig im Börsenverein die Sektkorken knallen ob ihres temporären Sieges. Die AutorInnen werden ihnen bald ausbleiben, wenn unter Federführung des Börsenvereins weiter wissenschaftsfeindliche Politik betrieben wird und selbst das mit öffentlichen Geldern finanzierte Wissen dem Primat der kommerziellen Verwertung unterworfen werden soll. Das Urteil sollte eher als letzte Warnung an die Verlage verstanden werden, sich auf den Weg zu offenen freien Nutzungsmodellen zu machen. Sonst brauchen wir Verlage nicht mehr.

f)       Es muss jetzt von Seiten der Politik gehandelt werden. Nach diesem Urteil sollte auch die Letzten im Bundesjustizministerium – die Letzte ist in diesem Fall die Ministerin selber – überzeugt sein, dass Schluss mit den komplizierten, widersprüchlichen und gänzlich untauglichen Schrankenregelungen (52 ist ja nur ein Beispiel von vielen) sein muss. Es muss jetzt gehandelt werden. Wenn nicht, wird man dafür sorgen müssen und damit auch Erfolg haben, eine breitere Öffentlichkeit zum Aufstand gegen die träge Politik zu bringen, um endlich den elektronischen Räumen angemessene Regulierungen oder besser: Freiräume zu verschaffen. Es wird nicht schwer werden, neben Grünen und Linken vor allem auch die Piratenpartei dafür zu gewinnen.

g)      Streichen von § 52a ja, aber nicht ersatzlos. In Richtung einer Wissenschaftsklausel. Natürlich kann selbst der nicht gute  §52a nicht ersatzlos gestrichen werden, wie es der Börsenverein fordert. Streichen schon, aber nicht ersatzlos. Entweder macht sich der Gesetzgeber endlich daran, allgemein im deutschen Urheberrecht so etwas wie das angelsächsische  „fair use“ einzuführen. Oder er setzt das um, was seit Jahren das Aktionsbündnis Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft, die Allianz der Wissenschaftsorganisationen und die Kultusministerkonferenz fordern, nämlich die Einführung einer allgemeinen Bildungs- und Wissenschaftsklausel. Darin muss eigentlich nur geregelt werden, was auch im Vorschlag des European Copyright Code der Wittem Gruppe vorgeschlagen wird, nämlich die genehmigungsfreie  Nutzung publizierter Objekte für Zwecke von Bildung und Wissenschaft. Punkt! Unkonditioniert.

h)      Müssen Bildungseinrichtungen sich auf kommerzielles Referenzmaterial verlassen? Müssen Einrichtungen wie die Fernuniversität Hagen (aber auch alle anderen Bildungseinrichtungen) solche Werke wie das Psychologiehandbuch, um das gestritten wurde, überhaupt als Referenzmaterial verwenden? Lehrbriefe sollten die Dozenten selber schreiben können, und in ihnen können sie freien Gebrauch nach dem in § 51 UrhG garantierten Zitatrecht machen. Fast unbegrenzt im Umfang, wenn es durch den Zweck der Briefe gerechtfertigt ist. Zusätzlich könnten Hintergrundinformationen zur „Veranschaulichung“ frei aus dem Netz heruntergeladen werden, z.B. zu Sokrates, Herbart, Dilthey, James oder Wygotski aus der deutschen oder englischen Wikipedia. Artikel zu diesen fünf „Pionieren“  der Psychologie waren ja unter den im Verfahren monierten. Oder eine Referenz zum Wikibook: Geschichte von Psychologie und Psychiatrie – neben vielen anderen frei zugänglichen.

i)        Nur Mut zur informationellen Autonomie der AutorInnen. Welches die Motive der AutorInnen waren, ihre Verwertungsrechte als Nutzungsrechte exklusiv an den Verlag abzugeben, so dass es überhaupt zu solchen Klagen hat kommen können, kann hier nicht geklärt werden. Zu fragen wäre zumindest bei dem Hauptautor, immerhin sehr gut bezahlter Professor an der Universität Bern, warum er nicht zumindest auf eine parallele, freie Zweitveröffentlichung bestanden hat. Auf das Geld kann es ihm sicher nicht angekommen sein. Nur Mut, Herr Kollege!

j)        Steilvorlage für den Bundesgerichtshof. Das Urteil ist eine Steilvorlage für den Bundesgerichtshof – natürlich nur, wenn die Beklagte, die Fernuniversität Hagen den vom Oberlandeslandesgericht offen gelassenen Weg der Revision auch betreten will. Das müsste der Rektor der Fernuniversität alleine schon aus dem übergeordneten Interesse tun. Oder möchte er lieber als Held in das Gefängnis und damit in die Geschichte eingehen?

Geistiges Eigentum ist kein absolutes, abstraktes Recht

Um es konstruktiver  ausklingen zu lassen – das Oberlandesgericht hat endlich in aller Offenheit, mit Referenz auf entsprechende Urteile des Bundesverfassungsgerichts, deutlich gemacht, dass es kein absolutes, abstraktes Recht auf geistiges Eigentum gibt. Natürlich kann/darf/soll Eigentum nicht total aus unserem Rechtsbestand getilgt werden. Aber es ist die laufende Aufgabe des Gesetzgebers, durch positive Gesetze den Spielraum für Schutz, aber auch für Einschränkungen von geistigem Eigentum festzulegen.

Daher sind, nebenbei, auch solche Kampagnen, wie die des Handelsblatts, die gegen die angebliche Enteignung der KünstlerInnen durch die Urheberrechtpolitik der Piratenpartei gerichtet sind,  vollkommen daneben. Peinlich ohnehin die Stellungnahmen der meisten Künstlerinnen. Der jetzige positive, also gesetzte Stand des Urheberrechts mit seiner eindeutigen Begünstigung der kommerziellen Verwertung wird dem medialen Wandel und vor allem dem Wertewandel beim Umgang mit Wissen und Information nicht gerecht.

PolitikerInnen, VerlegerInnen, AutorInnen, Studierende und Lehrende – tragen Sie den Potenzialen elektronischer Umgebung Rechnung und handeln Sie

Also bitte Sie, PolitikerInnen, machen Sie sich dran, und bitte Sie, VerlegerInnen, bauen Sie die elektronischen Umgebungen angemessenen freien Organisations- und Geschäftsmodelle. Sonst gibt es bald nichts mehr zu regulieren und auch nichts mehr zu verdienen auf den Informationsmärkten.

Und bitte Sie, AutorInnen, beharren Sie nicht länger auf einer monetären Anerkennung, wenn  Sie für Ihre Arbeit ohnehin schon über Ihr Gehalt entlohnt werden. Für die professionelle Karriere reicht die reputative Anerkennung aus. Treten Sie nicht die Ihnen zustehenden Verwertungsrechte exklusiv als Nutzungsrechte an die Verlage ab oder publizieren Sie gleich nach Open Access. Und Sie, Studierende und Lehrende, gehen Sie endlich auf die Barrikaden. Lassen Sie sich das aktuelle Urheberrecht, die Sie behindernden Entscheidungen der Gerichte und die aus der analogen Welt stammenden Geschäftsmodelle der Verlage nicht länger gefallen!

[Der Beitrag kann auch als PDF heruntergeladen werden]

Kann der Gesellschaft das derzeitige Urheberrecht zugemutet werden?

Ich habe zu Beginn die Frage gestellt, ob Sven Regener mit seiner Wutrede-These, dass eine Gesellschaft, die so mit ihren Künstlern umgeht, nichts wert sei, vielleicht doch recht hat, zumal dann, wenn man unter „Künstler“ allgemein die Kreativen, die Kulturschaffenden, die Urheber versteht.

In der Tat, eine Gesellschaft, die für den Umgang mit Wissen und Information auf ein starkes, im Sinne eines die kommerzielle Verwertung begünstigendes Urheberrecht setzt, anstatt auf ein starkes Urheberrecht, im Sinne eines die freizügigen Nutzung in elektronischen Umgebungen förderndes, vermindert den gesamtgesellschaftlichen Nutzen von Wissen und Information, reduziert die Innovationskraft der Wirtschaft insgesamt, behindert den wissenschaftlichen Fortschritt und die Leistungsfähigkeit des Bildungssystems und behindert – um gar nicht erst den Verdacht aufkommen zu lassen, dass mit Wissen und Information das künstlerische Schaffen nicht gemeint sein könnte – die Entwicklung kultureller Tätigkeit in allen Facetten.

Das Urheberrecht in seiner jetzigen Fassung und Systematik ist weitgehend obsolet

Jeder, der sich wie auch ich einige Zeit mit dem Urheberrecht, seinen Konsequenzen und Widersprüchen  hat auseinandersetzen müssen, kann kaum anders als zu dem Ergebnis zu kommen, dass das Urheberrecht dogmatisch verkrustet ist und dringend eines umfassenden Neuansatzes bedarf.

Das Urheberrecht in seiner jetzigen Fassung und Systematik ist weitgehend obsolet und trägt in keiner Weise dem nicht zuletzt durch das Internet verursachten technologischen und medialen Wandel, aber vor allem dem durch die elektronischen Räume veränderten  normativen Wandel beim Umgang mit Wissen und Information Rechnung.

Politik, Wirtschaft und Recht können sich aber nicht dauerhaft gegen ein sich entwickelndes neues normatives Bewusstsein durchsetzen. Moral und die die moralischen Vorstellungen reflektierende und verallgemeinernde Ethik sitzen am längeren Hebel.

Keine Energie, kein Willen und auch kein Mut von Seiten der Politik, den Schalter beim Urheberrecht umzulegen

Tatsächlich aber bringt seit fast 15 Jahren keine politische Kraft, sei es in internationalen Organisationen, der EU oder in Ländern wie Deutschland, die Energie, den Willen oder auch den Mut auf, sich an einen Neuansatz zu wagen und sich von den verstrickenden Verkrustungen der internationalen Vereinbarungen zu lösen: Berner Übereinkommen, TRIPS der WTO, Vorgaben der WIPO oder in Europa die obsolete Richtlinienvorgabe von 2001, die auf Annahmen aus Mitte der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts beruht. Sicher kann das nicht durch Vertragsbruch bindender Vereinbarungen geschehen, sondern durch Erarbeiten und beharrliches Arbeiten an der Durchsetzung von Alternativen.

Wer, bitte, aus den politisch Zuständigen , macht sich an diese Aufgabe? Es scheint, dass erst Wahlerfolge der Piratenpartei den nötigen Druck erzeugt haben. In dieser Situation sind „MEIN K©PF GEHÖRT MIR!“-Kampagnen kontraproduktiv. Sie ermuntern fast die gegenwärtig Regierenden bei ihrer Politik des „starken“ Urheberrechts zu bleiben. Das kann zu nichts mehr führen.

Wird wohl nichts mehr in dieser Legislaturperiode – neue Konstellationen sind nötig

Dabei  ist man fast versucht von Glück zu sprechen, dass es der jetzigen Bundesregierung in dieser Legislaturperiode offenbar nicht mehr gelingt, den seit fast fünf Jahren vom Bundestag erwarteten Dritten Korb der Urheberrechtsreform auf den Weg zu bringen. Wie schade, dass der Bundesjustizministerin vielleicht ob ihres Einsatzes  gegen  die Vorratsdatenspeicherung die liberale Luft auszugehen scheint. Oder weiß die Regierung schlicht nicht, wie sie eine Reform des Urheberrechts angehen soll? Oder hat sie Angst, bei einer zu erwartenden Dürftigkeit des Entwurfs zum Dritten Korbs und bei einer erneuten (nach dem Hotel-Steuernachlass) Ausrichtung an Partikularinteressen wie jetzt denen der Presseverleger öffentlich, nicht zuletzt von den Piraten, „Prügel“ zu beziehen.

Vielleicht ist ein Neuansatz, der ja auch von den Grünen, den Linken und mit etwas Abstand auch von der SPD gefordert ist, nur in einem veränderten politischen Umfeld und vor allem in einem veränderten breiteren gesellschaftlichem Umfeld mit normativen Vorstellungen möglich, die dem Umgang mit Wissen und Information in elektronischen Umgebungen angemessen sind.

Aber ein Neuansatz ist auch bei den KünstlerInnen vonnöten. Darauf gehe ich im abschließenden Teil 5 ein.

[Alle fünf Teile können auch als ein File heruntergeladen werden.]

Was sind verwaiste Werke?

Urheberrechtlich noch geschützte Werke werden als verwaist bezeichnet, wenn für sie die Rechteinhaber nicht bekannt bzw. nicht ausfindig gemacht werden können. Diese verwaisten Werke machen als Bücher in Bibliotheken, aber vor allem als multimediale und temporale Objekte in Museen, Archiven oder Mediotheken einen erheblichen Anteil an deren Beständen aus.

Verwaist, aber nicht vogelfrei – dem steht das Urheberrecht entgegen

Verwaiste Werke können nicht einfach digitalisiert und dann öffentlich (über das Internet) zugänglich gemacht werden. Dagegen hat das Urheberrecht einiges bzw. die Vertreter, die das Urheberrecht stark aus dem Interesse der Rechteinhaber interpretieren und das öffentliche Interesse eher als nur sehr restriktiv zugelassene Ausnahme zurückstellen. Die Vervielfältigung (was ja das Digitalisieren bewirkt) und die öffentliche Zugänglichmachung sind genuine Verwertungsrechte der UrheberInnen bzw. allgemeiner der Rechteinhaber und können auch dann nicht einfach außer Kraft gesetzt werden, wenn jene nicht ausfindig gemacht werden können. Use it or lose it, gilt nicht im Recht, jedenfalls nicht im kontinentaleuropäischen.

Bewegt die EU das Urheberrecht?

Also bedarf es Änderungen im Urheberrecht. In der EU könnte man diesem Ziel ein Stück näher kommen, wenn die Europäische Union sich darauf verständigte, den Mitgliedsländern eine Richtlinie für den Umgang mit verwaisten Werken vorzugeben. Die Chancen für eine solche Richtlinie stehen nicht schlecht. Ein fortgeschrittener Entwurf liegt seit Mai 2011 vor. Darin soll öffentlichen Einrichtungen wie den oben erwähnten, also Bibliotheken etc., zur Wahrung eines öffentlichen Interesses der Eingriff in die Urheberrechte erlaubt sein. Kommerzielle Nutzungen sind nicht ausgeschlossen, sollen aber nur (wohl durch Lizenzen) von den öffentlichen Einrichtungen angestoßen werden können (ausführlicher dazu mein Blogeintrag bei IUWIS).

Die heilige Kuh der diligent search

So weit so gut. Aber der Eingriff in Rechte der Urheber, auch wenn diese nicht ausfindig gemacht werden können und auch wenn jener im öffentlichen Interesse liegt, wird als so gravierend angesehen, dass vor die Erlaubnis eine gewichtige Barriere aufgebaut wird. Die Barriere heißt hier „diligent search“, deutsch etwas harmloser „sorgfältige Suche“. Weltweit, seit dem 2006 Report on Orphan Works des USA Copyright Office, besteht weitgehende Einigkeit, dass eine solche Suche durchgeführt werden muss, und zwar unter Anwendung elektronischer Suchverfahren. Das ist die anfangs so bezeichnete „heilige Kuh“ – auch hier eher Mythos als ein realistisch operationalisierbares Konzept.

Diese Suche sieht auch der Richtlinienentwurf der EU vor. In Erwägungsgrund (13) heißt es: „Eine sorgfältige Suche sollte die Konsultation öffentlich zugänglicher Datenbanken beinhalten, die Informationen über den Urheberrechtsstatus eines Werks liefern. … Soweit möglich sollten öffentlich zugängliche Datenbanken zu den Suchergebnissen und der Nutzung verwaister Werke so konzipiert und eingerichtet werden, dass sie eine Vernetzung auf paneuropäischer Ebene und die Abfrage über eine einzige Zugangsstelle erlauben.“ Die Copyright Subgroup der für die Europeana eingerichteten High Level Expert Group hatte schon 2008 „Sector‐specific guidelines on due diligence criteria for orphan works“ vorgeschlagen, die aber kaum, wie so gut wie alle anderen vorgeschlagenen, in den (nicht nur monetären) Folgekosten überschaubar sind.

Um Doppelarbeit zu vermeiden, soll die Suche „ nur in dem Mitgliedsstaat durchgeführt werden, in dem [oder: in dessen Hoheitsgebiet] das Werk zuerst veröffentlicht oder gesendet wurde“ (Erwägung 15) .Die Ergebnisse einer einmal durchgeführten Suche sollten dann Gültigkeit in allen EU-Ländern haben.

Wem dient ARROW?

Auch das klingt an sich o.k.. Auch die EU-Kommission tendiert stark dahin, die Rechteklärung über das EU-Projekt ARROW („Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works towards EUROPEANA“) vornehmen zu lassen. Nun war/ist ARROW nicht nur ein von der EU-Kommission stark gefördert finanziertes Projekt, sondern, wie ein Blick ins Editorial Board zeigt, ein Vorhaben aus dem Interesse der Verlegerverbände. Noch ist nicht ganz klar, in welcher Weise sich das kommerzielle Interesse an den verwaisten materialisieren lassen wird, aber Googles Engagement bei ihrem weltweiten Digitalisierungsprogramm und den Einsprüchen der Verleger dagegen, deutet das kommerzielle Potenzial auch verwaister Werke an.

Der Verdacht ist kaum auszuräumen, dass ein den damaligen, aber immer noch zum Einsatz kommenden Digital-Rights-Management-Verfahren (DRM) analoges Instrument entwickelt wurde und zu nicht durchschaubaren Interessen verwendet werden soll. Mit Technik löst man nicht die Probleme im Internet, ohne natürlich auch nicht. Kommt immer darauf an, zu welchem Ende.

Müssen, dürfen, sollen also Entscheidungen über diesen Teil des kulturellen Erbes wesentlich aus der kommerziellen Perspektive gefällt werden? Wäre nicht eine genossenschaftliche Lösung unter Beteiligung zivilgesellschaftlicher und Web-Communities angebrachter? Dazu gleich ein Vorschlag. Vorab aber einige Bedenken gegen die „sorgfältige Suche“.

Tücken der sorgfältigen Suche und deren Folgekosten

Was auf dem Papier plausibel klingen mag, hat einige Tücken. Hier einige Hinweise (ergänzend dokumentiert und kommentiert durch Christian Recht in seinem Beitrag „ Entwicklungen des Europäischen Urheberrechts im Spiegel der EBLIDA-Stellungnahmen“; darin ist auch das Problem der „sorgfältigen Suche“ behandelt):

Europaweit oder in jedem Mitgliedsstaat anders?

(a) Im Entwurf der EU heißt es in Art. 3, Abs. 2: „Welche Quellen für die einzelnen Kategorien von Werken geeignet sind, wird von jedem Mitgliedstaat in Absprache mit den Rechteinhabern und den Nutzern bestimmt“. Soll jedes Land darüber entscheiden können, in welchem Ausmaß ARROW bei der Suche beteiligt werden soll? Ist ARROWS dafür flexibel genug? Nach Harmonisierung, wie sie ja auch sonst von der EU in Sachen Urheberrecht angestrebt wird, klingt das nicht. Diese „Autonomie“ der Mitgliedsländer auch bei der sorgfältigen Suche wird auch in der „Stellungnahme der Allianz Deutscher Produzenten – Film & Fernsehen“ kritisiert. Die Allianz hält es für dringend erforderlich, „die Kriterien für eine sorgfältige Suche in der Richtlinie selbst näher zu definieren“. Das steht aber weiterhin aus. Ganz anders sieht es z.B. der Börsenverein des Deutschen Buchhandels in seiner Stellungnahme von August 2011 zum EU-Entwurf. Darin wird eine jeweils nationale Variante der Suche gefordert, welche „die spezifische Quellenlage sowie die historisch gewachsenen Strukturen“ berücksichtigen müsse.

Was ist „reasonably“?

(b) In dem oben referenzierten Report des US Copyright Office heißt es nicht nur „diligent search“ , sondern immer „reasonably diligent search“. Was ist „reasonably“? Die Berichterstatterin für den Rechtausschuss des EU-Parlaments hat zur Klärung (und zur Abschwächung der Anforderungen an diese Suche?) einen Änderungsantrag zum Entwurf der Kommission eingebracht, welcher die „sorgfältige Suche“ spezifizieren soll: „Sie [die Suche] wird vor der Nutzung des Werks gemäß dem Gebot von Treu und Glauben und dem Grundsatz der Zumutbarkeit durchgeführt.“ Das klingt nach „fair use“. Was ist „Treu und Glauben“ und was ist „zumutbar“? Vermutlich in jedem EU-Land etwas anders. Und jedes EU-Land soll ja, wie oben zitiert, die Auswahl der anzuwendenden Quellen selber bestimmen. Aber gültig soll das Resultat dann in der gesamten EU sein (?).

Kann die Suche nach verwaisten Objekten automatisiert werden?

(c) Verwaiste Werke sind ein Massenphänomen. Eine größere Bibliothek oder ein Archiv oder ein Museum werden i.d.R. tausende Kandidaten für verwaiste Werken haben. Die durch eine „sorgfältige Suche“ entstehenden Kosten dürften dem Ziel, dieses kulturelle Erbe öffentlich zugänglich zu machen, entgegen stehen. Es ist ja keineswegs so, dass der gesamte Prozess der Suche automatisiert durchgeführt werden kann. Nehmen wir ein Foto. Die Technologie ist auf absehbare Zeit noch nicht verfügbar, dass das Foto einfach auf einen Scanner gelegt werden kann, der mit einer Vielzahl von Datenbanken dann verbunden ist, so dass in wenige Sekunden das Ergebnis vorläge. Tatsächlich muss vorab für jedes Objekt intellektuell eine Inhaltserschließung, also eine Indexierung vorgenommen werden, die dann in Form einer formalisierten Frageformulierung den Datenbanken übergeben wird. Nebenbei bemerkt, macht eine solche Datenbankrecherche ohnehin so gut wie keinen Sinn, denn gerade mit Blick auf die multimedialen Objekte gibt es diese Datenbanken kaum. Das Ergebnis ist quasi vorprogrammiert, nämlich so gut wie immer negativ. Die vielen negativen Resultate müssen ja nicht schlecht sein. Aber bedarf es dafür eines hohen und teuren technologischen Aufwands, der zudem aus nicht klar erkennbaren Motiven betrieben wird?

Auch nicht-monetäre Kosten

(d) Kosten entstehen den Anwendern aber auch dadurch, dass, entsprechend Art. 4, Abs. 4, über jede einzelne Suche ein „Protokoll über die … angestellten sorgfältigen Nachforschungen“ geführt werden muss und zusätzlich „öffentlich zugängliche Protokolle über die [von den Organisationen vorgenommene – RK] Nutzung verwaister Werke“ vorgehalten werden müssen.

ARROW kostenlos?

(e) Niemand kann derzeit sagen, inwieweit die Arrow-Suche in den öffentlichen Datenbanken auf Dauer kostenlos sein wird bzw. wie hoch die Gebühren dann sein werden, wenn die EU-Förderung nicht mehr gegeben ist. Oder ist davon auszugehen, dass die Verlagsverbände für die Kosten aufkommen werden, auch wenn die Nutzung nur im öffentlichen Interesse sein soll?

Vorabzahlungen unzumutbar und unnötig

(f) Ganz absurd und prohibitiv werden diese vielen Suchen dann sein, wenn in den vielen zu erwartenden negativen Fällen von den „Bibliotheken“ vorab, sozusagen im vorauseilenden Gehorsam gegenüber den Vergütungsansprüchen, eine Vergütung an die Verwertungsgesellschaften gezahlt werden soll. Wenn dann sogar die Suche von den Verwertungsgesellschaften selber durchgeführt werden soll, wie zuweilen gefordert, ist das fast schon ein Selbstbedienungsmechanismus.

Was in öffentlichen Interesse liegt, sollte nicht gegen die öffentlichen Einrichtungen entschieden werden

Nicht zu Unrecht wurde daher 2009 von EBLIDA (dem Interessenverband der Bibliotheken gegenüber der EU) bezweifelt, ob die kulturbewahrenden und Massendigitalisierungsprojekte von den öffentlichen Institutionen wie Bibliotheken überhaupt in Angriff genommen werden, wenn die sorgfältige Suche mit hohem Arbeitsaufwand (z.B. für die Inhaltserschließung und Dokumentation) durchgeführt werden muss. Die Vorabvergütung an die Verwertungsgesellschaft wird von EBLIDA und vielen anderen Vertretern aus dem Bibliotheks-, Archiv- und Medienbereich ohnehin abgelehnt.

Auch auf Grund einiger empirischer Erhebungen (Interviews) mit ExpertInnen aus dem Medien- und Museumsbereich im Rahmen der (bislang noch nicht veröffentlichten) Masterarbeit von Dr. Karin Ludewig im Institut für Bibliotheks- und Informationswissenschaft an der Humboldt-Universität gibt es deutliche Hinweise, dass sowohl die bislang vorgesehene „sorgfältige Suche“ als auch die Vorabvergütungen an Verwertungsgesellschaften in diesen Bereichen strikt abgelehnt werden. Aber eine Alternative zur sorgfältigen Suche wurde von diesen Seiten bislang auch nicht vorgelegt. Aus dem Bibliothekswesen scheint man sich mit der Suche über ARROWS eher anfreunden zu wollen – ist doch die Aussicht, mit vermeintlich geringem Aufwand ein Ergebnis „ja oder nein“ zu bekommen, verführerisch.

Erweiterte kollektive Lizenzen oder Schranken?

Es gibt allerdings eine Lösung für die verwaisten Werke, die ohne die sorgfältige Suche auskommt, nämlich das Modell der „erweiterten kollektiven Lizenzen“, wie es z.B. schon in Dänemark zur Anwendung kommt. Dieses Modell „geht von der Annahme aus, dass sobald eine Verwertungsgesellschaft einer Bibliothek genehmigt, Bücher auf einer Website zugänglich zu machen, diese Genehmigung entsprechend einer gesetzlichen Ausdehnung für alle Werke dieser Kategorie, einschließlich verwaister Werke (d.h. Bücher, Filme), gilt. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Verwertungsgesellschaft die Rechte dieser „Außenseiter“ wahrnimmt, unabhängig davon, ob sie eine sorgfältige Suche durchgeführt hat, um den Urheber zu ermitteln oder ausfindig zu machen.“ (EU Richtlinienentwurf von 5/2011, deutsche Version S. 3).

Die EU hatte dieses Modell abgelehnt, zum einen wohl, weil die Hürde für eine Außerkraftsetzung von Urheberrechtsrechten als zu niedrig erschien, und zum andern, dass dies nur jeweils nationale Lösungen zulasse, also die angestrebte europaweite Lösung ausschließe. Kritik wird an dieser Lösung auch deshalb geführt, weil durch vertragliche Vereinbarungen das öffentliche Interesse i.d.R. zu kurz kommt. Für verwaiste Werke sei daher eine Schrankenregelung und keine vertragliche Vereinbarung unabdingbar.

Alternative: Befristete öffentliche Ausschreibung

Es gibt aber noch einen anderen (suchunabhängigen) Vorschlag. Das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ hatte schon im Jahr 2007 einen Vorschlag zur Regelung verwaister Werke vorgelegt und die „sorgfältige Suche“ als Verhinderungsfaktor für die Massendigitalisierung eingeschätzt. Als Alternative dazu wurde erwogen, an zentraler Stelle, z.B. bei der jeweiligen Nationalbibliothek, eine beabsichtige Digitalisierung öffentlich bekannt zu machen. Wenn nach einer Frist von z.B. drei Monaten kein Widerspruch bekannt wird, soll das Werk als verwaist gelten. Interessanterweise hat auch die oben schon erwähnte Copyright Subgroup erwogen, die öffentliche Bekanntmachung (announcement) als Teil (oder sogar als Ersatz?) der Suche anzusehen, indem etwa die folgenden Medien genutzt werden könnten (Para 2.1):

• on a web-site,
• In a relevant publication (trade, professional etc),
• In social or professional networks or associations (including newsletters),
• In the local or national press

Greifen wir das doch auf und verallgemeinern das. Es mag sein, dass mein damaliger über das Aktionsbündnis und auch bei den Anhörungen zu den verwaisten Werken im Rechtsausschuss am 19.9.2011 (vgl. dazu den Bericht bei IUWIS) ins Spiel gebrachte Vorschlag, die auf 3 Monate befristete öffentliche Ausschreibung alleine als Ersatz für die „sorgfältige Suche“ anzusehen, etwas zu kurz gegriffen war. „Suche“ muss ergänzend wohl sein. Aber wohl kaum über eine standardisierte Datenbankabfrage mit Hilfe von ARROW.

Die Überlegenheit des Web gegenüber dem Matching Paradigma

Mir scheint es angemessener zu sein, die Öffentlichkeit, deren öffentliches Interesse am kulturellen Erbe der verwaisten Werke ja auch für die EU-Kommission im Vordergrund stehen soll, in die Suche einzubinden. Aus informationsmethodischer Sicht sollte die alte Technologie der Datenbanksuche nach dem Matching Paradigma (Abgleich der deskriptor-orientierten Suchfrageformulierung mit den im System vorhandenen Repräsentationsformen der erschlossenen Dokumente) durch mehr Browsing-orientierte Techniken, wie sie in den Hypertextstrukturen des Web vorherrschen, abgelöst werden. Diese gilt vor allem für informationskritische Situationen wie die Suche nach verwaisten Werken, die typischerweise informationell unterbestimmt sind, also nicht über das Matching-Paradigma gesucht werden können. Es sind also eher explorative Verfahren der Informationserarbeitung für verwaiste Werke angebracht (vgl. dazu R. Kuhlen von 2000: „Nicht explizites Wissen“ – aus einer Sicht der Informationswissenschaft“).

Aus der Politik ein Vorschlag für Cloud Computing!

Erstaunlicherweise gibt es für die Beratung des Rechtsausschusses des EU-Parlaments von Ramon Tremosa i Balcells einen Änderungsantrag 59, mit dem der Erwägungsgrund 10 zur elektronischen Suche des Richtlinienvorschlags erweitert werden soll: „Ferner sollte die Technologie des Cloud Computing entsprechend genutzt werden, um eine umfassende und leicht zugängliche europaweite Datenbank zu schaffen.“

Vielleicht kann sogar die Wikipedia, die sich derzeit bei der UNESCO um die Anerkennung der Wikipedia als immaterielles Kulturerbe bemüht, für dieses Projekt gewonnen werden. Im Web gibt es viele Beispiele für die Überlegenheit kollaborativer Problemlösungen gegenüber standardisierten Datenbanksuchen. Zudem sind diese Verfahren gänzlich transparent und partizipativ im Interesse der von den Problemlösungen Betroffenen. Was träfe mehr dafür zu als die „Jagd“ nach den möglichen Rechteinhabern verwaister Werke, die bei einem positiven Befund an der Entscheidung zur Digitalisierung und öffentlichen Zugänglichmachung dann beteiligt werden können? Gibt es auch durch das Cloud-/Web-Computing kein positives Ergebnis (konnte also kein Rechteinhaber ausfindig gemacht werden), dann sollte das Werk als verwaist angesehen und frei genutzt werden können.

Das Problem ist ein rigides Schutzverständnis des Urheberrechts – die Lösung: ein Paradigmenwechsel

Das Urheberrecht sollte in einem rigiden Verständnis vom Schutzinteresse der Rechteinhaber der Erschließung und Bereitstellung großer Teile des kulturellen Erbes in digitaler Form nicht im Wege stehen. Die Begründung des Urheberrechts ist weiterhin und in erster Linie die Beförderung der Kunst und Wissenschaft. So salopp, wie es Google mit seinem Opt-Out-Ansatz einmal wollte (erst einmal alles digitalisieren und dann herausnehmen, wenn sich jemand mit berechtigtem Widerspruch meldet), sollte es nicht sein. Aber so umständlich, teuer, intransparent, interessenabhängig wie über die ARROW-Verfahren und dann sogar über vorauseilende Vergütungszahlungen an Verwertungsgesellschaften sollte es auch nicht sein. Der sicher noch zu präzisierende Gegenentwurf liegt auf dem Tisch, frei nach Kopernikus: De revolutionibus orbium retiariorum. Frei: Paradigmenwechsel durch das Web.

Diese skandalös anmutende, erst recht nicht durch irgendein ethisches oder politisches Argument zu rechtfertigende Regelung wird ja schon breit in der Netz- und Medienwelt kritisch diskutiert. Ich will hier nur einen der heutigen Kommentare aufgreifen (von Thomas Stadler) und damit diesen Gesamtvertrag auch noch aus einer anderen Perspektive kritisieren. Er schreibt:

„Der ganze Vorgang zeigt sehr schön, wie wenig bildungsfreundlich unser Urheberrecht immer noch ist. Der Gesetzgeber hat das Urheberrecht in den letzten Jahren in verschiedenen Bereichen vielmehr immer wieder zugunsten der Rechteinhaber und zu Lasten der Allgemeinheit verändert. Und das geht gerade auch auf Kosten von Unterricht und Bildung, deren Bedeutung ansonsten in allen politischen Sonntagsreden gerne betont wird.“ (als Kommentar unter dem Update)

Zulässig nur Analoges

Die Kultusministerkonferenz hat im Anschluss an den Gesamtvertrag zur Verdeutlichung der neuen Kopierregeln für die Lehre eine Broschüre erstellt, die online abgerufen werden kann. Dort heißt es unter (3) bei den Einschränkungen zu den Regeln: „Zulässig sind nur analoge Kopien. Die digitale Speicherung und ein digitales Verteilen von Kopien (z.B. per E-Mail) ist schon von Gesetzes wegen nicht gestattet und wird von der neuen vertraglichen Regelung ebenfalls nicht erfasst.“

Schon wieder ein Jein

Da haben wir wieder einen Fall für das Hoeren´sche Jein. Man hat zwar ein Recht, aber es darf nicht wahrgenommen werden. Schüler dürfen ja für ihren eigenen Gebrauch durchaus Vervielfältigungen auf beliebigen, also auch auf  digitalen Trägern vornehmen (§ 53, 1, Satz UrhG). Und sie dürfen auch andere, z.B. Lehrer, damit beauftragen. Aber hier hat der vorauseilende Gesetzgeber einen Riegel vorgeschoben; denn der dann zur „Vervielfältigung Befugte“ darf das nur über Papier oder einem ähnlichen Träger per Fotokopie machen.

Wegen dieser Einschränkung der Rechte der „Befugten“ kommen die FAQ der Broschüre auf die Frage „”Darf ich ein Bild aus einem Schulbuch einscannen, in ein eigenes Arbeitsblatt integrieren und dieses dann vervielfältigen?” natürlich zu der Antwort: “Nein. Durch das Einscannen entsteht eine digitale Kopie. Eine solche Kopie aus Unterrichtswerken ist nicht zulässig.”

Haben die Länder denn keine Macht gegenüber der Informationswirtschaft?

Warum nutzen die Länder ihre große Macht gegenüber den Verlagen und Verwertungsgesellschaften nicht aus, um brauchbare Lösungen auszuhandeln oder um unbrauchbare Lösungen zu verhindern? Vertragsregelungen gehen ja über die Schrankenregelungen. Warum hat man nicht als Minimum ausgehandelt, dass die Lehrer sehr wohl im Sinne der obigen Frage scannen dürfen, wenn sie das Resultat dann brav als Papierkopie verteilen? Das ist natürlich heute 2011 schon absurd wenig genug.

Fit für das digitale Zeitalter?

Wie sollen Schulen und SchülerInnen für das digitale Zeitalter fit gemacht werden, wenn den Schulen nicht erlaubt ist, den Schülern einer Klasse auch elektronische Materialien zugänglich zu machen? Warum haben die Länder nicht gleich die Gelegenheit beim Schopfe ergriffen, um die vollkommen unrealistische Regelung in § 52a UrhG, der ja das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, auch für Schulen, regelt, gleich mit in die vertragliche Vereinbarung mit einzubeziehen. Dort heißt es, dass „die öffentliche Zugänglichmachung eines für den Unterrichtsgebrauch an Schulen bestimmten Werkes … stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig“ ist. Der Sinn des Gesamtvertrags war es aber gerade auch, von einer solchen auf jeden Einzelfall bezogenen Einwilligungsverpflichtung loszukommen, und man hat das ja auch im Vertrag sogar für die Werke, die direkt für den Unterrichtsgebrauch bestimmt sind (also die Schulbücher), wegbekommen – natürlich nur bis zu 12% des Umfangs, aber immerhin.

Warum hat man dies aber nicht auf eine eng begrenzte elektronische Nutzung durch die Mitglieder der Klasse ausgeweitet? Zumindest die 12% wären doch drin gewesen. Es geht ja nicht um die Bereitstellung einer elektronischen Version über einen Webserver im Internet, sondern nur um die elektronische Nutzung für die Mitglieder einer Klasse. Das lässt sich technologisch und über eine Selbstverpflichtung der SchülerInnen kontrollieren.

Aber nein, in § 3,3 des Vertrags hat man sich geeinigt: „Eine digitale Speicherung über den Kopiervorgang hinaus und ein digitales Verteilen sind durch diesen Gesamtvertrag nicht erfasst. An den Schulen dürfen Werke über den nach diesem Gesamtvertrag erlaubten Kopiervorgang hinaus nur digitalisiert werden, soweit die entsprechende Genehmigung des Rechteinhabers vorliegt oder die Digitalisierung auf einer gesonderten Rechtsgrundlage möglich ist. Im Rahmen eines Kopiervorgangs ggf. entstehende Digitalisate sind umgehend zu löschen und in keiner Weise digital zu nutzen oder weiterzuleiten.“

Bei 7-9 Millionen wäre mehr drin gewesen

War wirklich nicht mehr drin gewesen? Schließlich haben die Länder den Rechteinhabern eine durchaus großzügige Vergütung mit erheblichen Steigerungsraten von 7.300.000,00 EUR im Jahr 2011 auf 9.000.000,00 EUR im Jahr 2014 zugestanden. Dass das pauschal geschieht, ist schon o.k., aber ein gutes Geschäft für die Verlage (und ein Umsatzgewinn der Verwertungsgesellschaften) ist das allemal. Mehr als zweifelhaft ist, ob dieser Umsatz auf dem traditionellen Verkaufsweg eingespielt worden wäre.

Dem Jein könnte man ja vielleicht noch dadurch entgehen, dass ein Schüler aus der Klasse selber erlaubterweise eine digitale Kopie aus einer Vorlage erstellt und (leicht in einer Grauzone) dem Lehrer davon einen Ausdruck zur Verfügung stellt, auf dass dieser dann das Material in dem maximal erlaubten Umfang von 12% des Gesamtwerkes in sein Unterrichtsmaterial „einklebt“ und durch den Kopierer laufen lässt. Aber das kann es genauso wenig sein, wie man Benutzer einer Bibliothek vorschlagen würde, den Bildschirminhalt an den Lesegeräten der Bibliothek mit dem Smartphone abzufotografieren, da die Bibliothek nach dem Urheberrechtsgesetz (hier nach § 52b) das Ausdrucken oder das Speichern auf einem USB-Stick nicht zulassen darf (so jedenfalls die aktuelle Rechtsprechung).

Chance vertan

Wieder einmal doch wohl eine Chance vertan, wohl zumindest bis 2014. Natürlich schön, dass ein Stück Rechtsunsicherheit den Lehrern genommen wurde. Aber der Preis scheint mir zu hoch. Wir haben das Jahr 2011, und da haben solche Verträge, ganz zu schweigen von solchen Normen des Urheberrechts, nichts mehr zu suchen, die sich an der analogen Papierwelt orientieren. Kein Wunder, dass die Publikationswelt in Deutschland, im Vergleich etwa zu den USA oder Japan, so altväterlich wirkt und ist – im Schutz der Politik und des Rechts gedeihen die obsoleten Modelle weiter.

Und dann erklärt  man sich noch gegenüber den Verlagen bereit, „ jährlich mindestens 1 % der öffentlichen Schulen ihre Speichersysteme durch Einsatz dieser [von den Verlagen bereitgestellten - RK] Plagiatssoftware auf das Vorhandensein solcher Digitalisate prüfen“ zu lassen (§ 6, 4, Satz 2). Aber das wird die Netzwelt schon weiter verfolgen (vgl. auch den Artikel in der taz).

Wer sind die Diener, wer die Herren?

Wie hatte es jüngst Eric W. Steinhauer in seinem Buch „Das Recht auf Sichtbarkeit“ (2010) formuliert: „Im Wissenschaftsurheberrecht stehen die Wissenschaftler und ihre Bedürfnisse, nicht die kommerziellen Verwerter an erster Stelle. Die Verwerter sind nicht Herren, sie sind Diener der Wissenschaft. Jede andere Schwerpunktsetzung verzerrte die grundrechtliche Situation.“ Das gilt gleichermaßen für den gesamten Bildungsbereich. Dafür brauchen wir ganz andere Politiker und ganz andere Publikationsformen.

[Der Artikel kann auch als PDF hier abgerufen werden]

Worin geht es im Gutachten? Das Gutachten orientiert sich an dem Grundsatz restriktiver Schrankenauslegung. Konkret geht es in den Gutachten um die Klärung der Reichweite zulässiger Werkentnahmen für die Zwecke von Schule, Hochschule und Forschung, in erster Linie mit Blick auf Schriftwerke, auch wenn die Frage der Nutzung von Illustrationen mit angesprochen wird. Neben der Klärung von diffizilen Einzelfragen, wie Umfang und Dauer der Nutzung, wird die (bislang eher vernachlässigte) Frage der Sukzessiv- und Mehrpersonennutzung angesprochen. Auch die Reichweite der Bestimmung „im Unterricht“ wird thematisiert. Die Ungleichbehandlung von Schulbüchern gegenüber der Nutzung entsprechender Lehrbücher an den Hochschulen wird kritisiert und die besondere Lage der Studienliteratur reflektiert. Ausführlich wird auf die Vorgaben des Dreistufentests und auf verfassungsrechtlich und europarechtlich begründete Bedenken gegen § 52a eingegangen.

Christian Berger setzt die Zusammenarbeit mit der Verlagswirtschaft fort. Nach dem Gutachten von 2007 zur „Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in Bibliotheken, Museen und Archiven“ (§ 52b des Urheberrechtsgesetzes) hat er jüngst von einem Verlag, der Lehrmaterialien für Universitäten erstellt, einen Auftrag für eine Analyse von § 52a („Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“) übernommen, in erster Linie mit Blick auf die öffentliche Zugänglichmachung urheberrechtlicher Werke für Zwecke der akademischen Lehre. Beide Originalgutachten konnten von mir nicht eingesehen werden. Aber die „Zeitschrift der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht“ hat jeweils die auf den Gutachten basierenden Texte von Berger publiziert^[1]. Obschon es interessant wäre, die Gutachten selbst in Augenschein nehmen zu können, sind auch die vorliegenden Texte sehr hilfreich. Die Fachöffentlichkeit bzw. alle, die sich am Diskurs beteiligen wollen, sollten unbedingt die Argumente kennen, deren sich Teile der Verlagswirtschaft bei ihrem Widerstand gegen § 52a vermutlich bedienen werden.

Ob die Auseinandersetzung um § 52a UrhG auch im anstehenden Dritten Korb ausgetragen wird, wie es Berger annimmt, kann allerdings bezweifelt werden. Alles deutet darauf hin, dass die Problematik von Paragraphen wie 52a, 52b oder 53a („Kopienversand auf Bestellung“) im Dritten Korb von Seiten des Bundesjustizministeriums ausgeklammert bleibt. Aber vielleicht gibt es doch noch eine Überraschung. Irgendwann muss § 52a als aktuell bis Ende 2012 befristete Norm jedenfalls auf die Agenda kommen.

Daher kann man Berger für die (vollständige oder auszugsweise?) Veröffentlichung seines Gutachtens dankbar sein und ganz besonders für die von ihm vorgeschlagenen Einschätzungen der Reichweite von § 52a.

Es wird dadurch für jedermann einmal mehr deutlich, wie absurd für sich schon der § 52a in seiner Kleinteiligkeit ist[2]. Er geht in seiner bestehenden Fassung an den Bedürfnissen und den Praktiken in Bildung und Wissenschaft in vielem vorbei. Wie Berger aufzeigt, sprechen auch aus der Sicht der Verlagswirtschaft viele Argumente gegen diese Norm. Kein Wunder, dass sie diese Norm am liebsten abgeschafft sehen will. Aber damit ist Bildung und Wissenschaft erst recht nicht geholfen. Solange nicht in Sicht ist, dass diese „Wissenschafts- und Bildungsschranke“ durch eine gänzlich neue umfassende Wissenschaftsklausel ersetzt wird, muss man sich aus der Sicht der Nutzer in Bildung und Wissenschaft für den Erhalt von § 52a mit aller Kraft einsetzen und ein ersatzloses Streichen zu verhindern versuchen.

Berger verfährt in mancherlei Hinsicht konservativ. Er vertritt weiterhin die Ansicht, dass Schrankenregelungen grundsätzlich restriktiv auszulegen seien – wohl vor allem deshalb, weil Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke angemessen zu beteiligen seien. Ob eine restriktive Auslegung heute von der Mehrzahl der Juristen und Richter wirklich verlangt wird (vgl. die Literatur in Anm. 6), sei dahingestellt. Die von Berger hierfür angebrachte Begründung ist aber im Kontext des Gutachtens – Wissenschaft und Lehre – wenig überzeugend: Eine wirtschaftliche Nutzung ist für die Urheber selten der entscheidende Grund für eine wissenschaftliche Publikation. In den meisten Fällen (vor allem, bis auf wenige Ausnahmen bei Zeitschriften- oder Proceedings-Veröffentlichungen) ist eine Vergütung ohnehin gar nicht vorgesehen bzw. ist sie nicht die Primärmotivation für die Veröffentlichung. Aber es geht Berger in dem Gutachten wohl auch kaum um die Interessen der Urheber, sondern um die der Verwerter. Diese tendieren erfahrungsgemäß dazu, in elektronischen Umgebungen Schranken wenn nicht überhaupt für überflüssig zu halten, so doch ihre Auswirkungen (bzw. ihren „Schaden“) zu minimieren.

Konservativ ist auch die Einschätzung der Rolle und der Interpretation des Dreistufentests. Man muss in der Praxis sicher nicht so weit gehen und den Dreistufentest umzukehren versuchen, wie ich es in einem Gedankenexperiment einmal ins Spiel gebracht habe[3], um die wissenschaftliche Nutzung vorrangig gegenüber den kommerziellen Verwertungsinteressen zu behaupten. Das verdient für Berger erwartungsgemäß gar keine Überlegung geschweige denn Zustimmung (vgl. Anmerkung 8 in seinem Text). Aber auch abgesehen von meinem (selber als nicht derzeit realistisch eingeschätzten) Gedankenexperiment liegen genügend Vorschläge aus der Wissenschaft vor, das Urheberrecht und vor allem den Dreistufentext balancierter, flexibler und liberaler zu interpretieren[4], als es Berger im Sinne des Schutzes kommerzieller Interessen tut, z.B.

Ø  durch Anbindung an andere Grundrechte bzw. allgemeine Menschenrechte (anstatt nur am geistigen Eigentum);

Ø  durch eine Orientierung an dem Zwecke der jeweiligen Schranke, z.B. bei § 52a an der „öffentlichen Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“ und der uneingeschränkten Nutzung publizierter Materialien, vor allem aus mit öffentlichen Mitteln geförderter Forschung und Lehre;

Ø  durch Berücksichtigung eines in elektronischen Räumen immer mehr Konsens findenden, auf Teilen und Freizügigkeit ausgerichteten normativen Verhaltens für den Umgang mit Wissen und Information (anstatt auf Verknappung und kommerzielle Verwertung zu setzen).

Wohl richtig kritisiert Berger, dass der Gesetzgeber bei der Verabschiedung von § 52a zur Begründung der Beschränkung von geistigem Eigentum nur auf die „schrankengestützte Nutzung moderner Kommunikationsformen” verweist. Das reicht wohl kaum für eine Einschränkung von geistigem Eigentum aus. Es würde sicherlich vieles erleichtern, wenn der Gesetzgeber an den Anfang des Urheberrechts eine Formulierung setzen würde, wie sie als sogenannte Copyright Clause in der amerikanischen Verfassung gefunden wurde: „To promote the Progress of Science and useful Arts“. Oder auch nur sich zu so etwas wie einem kontinentaleuropäischen Fair Use durchringen würde. Das würde die Berechtigung strikter Schrankenregelungen und strikter Dreistufentest-Auslegung in Frage stellen und auch den Gerichten größere Flexibilität erlauben.

Fraglos ist zu akzeptieren, dass auch konservative Grundeinstellungen sich weiterhin Geltung zu verschaffen versuchen. Nicht zu akzeptieren ist aber der Versuch, die in § 52a ohnehin schon sehr restriktive genehmigungsfreie Nutzung publizierter Werke noch weiter herunterzurechnen. Werkteile dürften nach Berger nur vier bis maximal sechs Seiten umfassen, „kleine Werkteile” i.S. des § 52a Nr. 1 UrhG etwa zwei bis maximal drei DIN-A4-Seiten und für ein „Werk geringen Umfangs” sei nur eine „Größenordnung von zwei bis drei DIN-A4-Seiten anzunehmen“. In dem „Gesamtvertrag zur Vergütung von Ansprüchen nach § 52a UrhG“ von Sept. 2007 zwischen der Kultusministerkonferenz und den Verwertungsgesellschaften (dem sich allerdings die VG Wort nicht angeschlossen hatte)[5] ist man zu ganz anderen Zahlen gekommen, z.B. kleine Teile eines Werkes können maximal 15% eines Werks ausmachen, ein Werk geringen Umfangs kann ein Druckwerk mit maximal 25 Seiten sein, etc.

Bergers kann auch kaum der Versuchung widerstehen, die in 52a verwendete Formulierung „im Unterricht“ sehr wörtlich zu nehmen (im englischen Text der EU-Richtlinie heißt es „purpose of illustration for teaching or scientific research“)[6]. Zwar sei noch so gerade auch die „Vor- und Nachbereitung des Unterrichts“ solange gedeckt, als der „konkrete Bezug zu dem im Unterricht behandelten Stoff nicht verloren gehe“, aber keinesfalls sei die Nutzung der Materialien zur Prüfungsvorbereitung gestattet (die Prüfung gehört für den Juristen offenbar nicht unmittelbar zur Lehre !!), erst recht nicht die Verwendung bei „umfassenden E-Learning-Angeboten“. Wo wird aber sonst im Urheberrecht die Nutzung publizierter Materialien in zeitgemäßen und politisch gewollten „Unterrichts“formen eines verteilten, virtuell und kollaborativ ausgerichteten E-Elearning geregelt? Welche Schranken ermöglichen Studierenden das effiziente und didaktisch gewollte Durcharbeiten von kursbezogenen Texten im Selbststudium, wenn die Bibliotheken immer häufiger einschlägige Materialien nicht oder nicht in ausreichenden Anzahlen oder nicht in elektronischer Form bereitstellen können? Fehlanzeige.

Sollte das aber nicht Gegenstand einer Norm mit dem Namen „Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“ sein? Soll das Urheberrecht nach Berger etwa in erster Linie ein „Disabling“- anstelle eines „Enabling“-Mittels sein? Erwartet Berger wirklich, dass Studierende marktüblich angemessene Preise für den „Kauf“ kommerziell angebotener Arbeiten zahlen? Sollte nicht das bestehende Recht konstruktiv in Richtung neuer Publikations- und Nutzungsformen wenn schon nicht entwickelt, so doch interpretiert werden? Die wortwörtliche Auslegung ist kaum, bei allem Respekt, anders als Scholastik zur Besitzstandswahrung anzusehen.

Es ist allerdings wohl übliche rechtsdogmatische Praxis, Gesetze bzw. einzelne Normen sowohl im Entstehungsprozess als auch nach deren Inkrafttreten daraufhin zu analysieren, ob sie mit bestehenden nationalen Gesetzen und Urteilen sowie mit europarechtlichen oder internationalen Vorgaben verträglich sind. Dass führt regelmäßig zu Reibungen an den Stellen, an denen Recht auf nicht-juristische Gegebenheiten trifft. Wissenschaft und Bildung umfasst weitaus mehr als die rechtliche Dimension. Will man so etwas wie ein Gesamtbild erfassen, müssen vielfältige Perspektiven (sozialpsychologische, ethische, wissenschaftstheoretische, ökonomische, …) eingenommen werden. Ist es zu viel von einem juristischen Gutachter (oder auch von den Akteuren im Gesetzgebungsprozess) verlangt, nicht nur die immanente juristische Sicht einzunehmen, sondern auch die Folgen der Normierung zu reflektieren?

Schade wäre es aber in jedem Fall, wenn sich Wissenschaftler durch solche Gutachten und durch eine einseitige Positionierung ihrer Unabhängigkeit beraubten, z.B. um ausgewogene perspektivenreiche Vorschläge für Gesetze oder Normen zu erarbeiten, die den Bedürfnissen derjenigen, die davon betroffen sind, entsprechen. Es erscheint wenig glaubhaft, dass Berger davon überzeugt ist, dass die oben angesprochenen Schranken wirklich die Nutzung von publizierter Information in Bildung und Wissenschaft im Sinne der verschiedenen Interessenlagen von Wirtschaft und Gesellschaft absichern. Ebenso wird man Berger kaum abnehmen, dass er die Lösung aller hier einschlägigen Probleme auf den Informationsmärken, sprich in den Angeboten der kommerziellen Verlagswirtschaft sieht. Schön wäre es, wenn man Bergers wissenschaftliche unabhängige Einschätzung dazu erfahren könnte.

Wenn man jedoch die Positionen durch Auftragsarbeiten festklopft, verbaut man sich die Möglichkeit einer gänzlich anderen, konstruktiveren und differenzierten. Sicht auf urheberrechtliche Regulierungen, jenseits der bloßen selbstreferentiellen, wenn auch hier durchaus eindrucksvollen Auslegungskunst.

Die Wittem-Gruppe (der lose Zusammenschluss renommierter europäischer Wirtschaftsprofessoren) ist da 2010 mit ihrem Vorschlag eines European Copyright Code schon in die richtige Richtung gegangen. In Art. 5.2 wird es unter Abschnitt (2) nicht unternommen, die (genehmigungsfreie, keineswegs vergütungsfreie) Nutzung publizierter Materialien in der Wissenschaft (und in Art. 5.3 entsprechend für Ausbildung) kleinteilig festzulegen. Es heißt schlicht „use for purposes of scientific research“ (die einzige sinnvolle Einschränkung dabei: „to the extent justified by the purpose of the use“).

Ähnlich, speziell mit Blick auf Lösungen im deutschen Urheberrecht, hat nicht nur das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ eine umfassende, schrankenübergreifende Wissenschaftsklausel vorgeschlagen[7]. Auch die Kultusministerkonferenz (KMK) hat „mit Nachdruck“ einen umfassenden Regelungsvorschlag zur „Schaffung einer Generalklausel im Dritten Korb“ vorgelegt[8]. Die KMK ist der Ansicht, dass „dieser Vorschlag mit der EU-Richtlinie vom 22. Juni 2001 konform“ sei. Zu diesem Ergebnis ist auch das Aktionsbündnis mit seinem Vorschlag gekommen. Ebenso hat die Allianz der Wissenschaftsorganisationen in ihrem Grundsatzpapier zur Neuregelung des Urheberrechts den Vorschlag einer „allgemeinen Wissenschaftsschranke ins Urheberrechtgesetz“ für erwägenswert gehalten und spricht sich mittelfristig für eine solche Lösung aus.

Natürlich ist es legitim, wenn die Verlagswirtschaft die in Gutachten wie die von Berger (früher von Georgios Gounalakis, ebenfalls zu § 52a, Kritik daran von Alexander Peukert) vorgenommenen Analysen und Schlussfolgerungen verwendet, nicht nur um § 52a zu Fall zu bringen zu versuchen, sondern auch bestrebt ist, diese eben skizzierten, viel weitergehenden Vorschläge gar nicht erst auf die Agenda kommen zu lassen (so der Börsenverein in Zurückweisung der Allianzvorschläge). Ober es richtig ist, ist etwas ganz anderes. Man muss sich fragen, ob sich die Informationswirtschaft damit wirklich und besonders über den Tag hinaus einen Gefallen tut?

Je restriktiver das Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft wird, desto mehr wird die Open-Access-Option zum Publizieren für immer mehr Wissenschaftler der Normalfall werden und desto eher wird sich die Informationswirtschaft mit ihren bisherigen Geschäftsmodellen aus den wissenschaftlichen Informationsmärkten verabschieden müssen. Wäre es nicht besser, wie es ansatzweise der Springer-Verlag mit seinen Open-Modellen macht, Produkte und Dienstleistungen zu entwickeln, die das Verlangen nach freier Zugänglichkeit des publizierten Wissens in Bildung und Wissenschaft sichern und trotzdem wirtschaftliches Handeln ermöglichen? Macht es Sinn, wenig innovationsfreundlich auf eine Verschärfung der Urheberrechtsregelungen bzw. auf das Einklagen der jetzigen Bestimmungen zu setzen, nur um die in elektronischen Umgebungen obsolet gewordenen Geschäftsmodelle der Verknappung beibehalten zu können?

Kann es wirklich für Juristen in der Wissenschaft eine Herausforderung sein, sich den Kopf zu zerbrechen, wie viele Seiten aus einem Text ein (Hochschul-)Lehrer den Studierenden zugänglich machen darf; was Werke kleinen Umfangs sind; wie viele Minuten aus einem Film präsentiert werden dürfen; ob ein E-Learning Kurs zur akademischen Lehre zählt; ob Lehrer an Schulen in jedem einzelnen Fall eine Genehmigung zur Nutzung einholen müssen; ob virtuelle Forschungsumgebungen von der Nutzung ausgeschlossen sein sollen, weil sie kaum bestimmt abgegrenzt werden können; wann Wissenschaftler in Verbundprojekten mit der Wirtschaft noch reine Forschung betreiben oder wann sie schon kommerziellen Zwecken zuarbeiten?

Warum nicht auch der Verlagswirtschaft (bzw. dem Gesetzgeber) einfache, überschaubare und zukunftsweisende Vorschläge anbieten, wie es ansatzweise durch die Wittem-Leute geschieht oder durch die vorliegenden (sicherlich noch zu verbessernden) Entwürfe für eine Wissenschaftsklausel?

Gutachten wie die von Berger, so brillant sie auch verfasst sein mögen, verstärken leider nur die wenig konstruktive Verhärtung der Positionen und zeigen kaum Optionen zu Lösungen für die öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung auf.

[2] Vgl. Rainer Kuhlen: Die Irrealität des §52a als Satire – ohne Ende. In: R. Rapp; R. Sedlmeier; G. Zunker-Rapp (Hrsg.): Perspective on Cognition. A Festschrift for Manfred Wettler. Pabst Science Publisher 2006, 493-499 – http://bit.ly/hpElxB

[3] Rainer Kuhlen: Eine Kopernikanische Wende im Publikationssystem zur Sicherung von Zugangsfreiheit — eine Kritik von § 52a UrhG. In: Karl-Nikolaus Peifer; Gudrun Gersmann (Hrsg.): Forschung und Lehre im Informationszeitalter . zwischen Zugangsfreiheit und Privatisierungsanreiz. De Gruyter Recht: Berlin 2007, 135-176 – http://bit.ly/hyVO37

[4] Vgl. Christophe Geiger; Reto Hilty; Jonathan Griffiths; Uma Suthersanen: Declaration. A Balanced Interpretation of the “Three Step Test” in Copyright Law 6/2008; vgl. Bernt Hugenholtz et al.: The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy, available at: http://bit.ly/9SIqyw ; Mireille van Eechoud, P. Bernt Hugenholtz, Stef van Gompel, Lucie Guibault and Natali Helberger: Harmonzing European copyright law. The Challenges of Better Lawmaking. Kluwer Law International 2009 – http://bit.ly/fLq4sX; Manuel Medina Ortega: Entwurf eines Berichts über den Bericht der Kommission über die Anwendung der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte der Informationsgesellschaft (2008/2121(INI)) – http://bit.ly/hjRTbq; Till Kreutzer: Den gordischen Knoten durchschlagen – Ideen für ein neues Urheberrechtskonzept. In: Copy.Right.Now! Plädoyers für ein zukunftstaugliches Urheberrecht. Schriftenreihe zu Bildung und Kultur Band 4. Hrsg. von der Heinrich-Böll-Stiftung In Zusammenarbeit mit iRights.info. Berlin April 2010, 45-55  – http://bit.ly/9d90pi; Kreutzer, Till: Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen. Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2008; vgl. auch (Kreutzer 2010) – Referenz in Anm. 7; Hansen, Gerd: Warum Urheberrecht? Die Rechtfertigung des Urheberrechts unter besonderer Berücksichtigung des Nutzerschutzes. Schriftenreihe zu Bildung und Kultur Band 4. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009  Till Kreutzer: Das Modell des deutschen Urheberrechts und Kreutzer, Till: Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen. Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2008; vgl. auch (Kreutzer 2010) ; Gerd Hansen: Warum Urheberrecht? Die Rechtfertigung des Urheberrechts unter besonderer Berücksichtigung des Nutzerschutzes. Schriftenreihe zu Bildung und Kultur Band 4. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009; Reto M. Hilty, Reto M.: Das Urheberrecht und der Wissenschaftler. GRUR 55, 3/2006, 179-190

[5] Ende 2010 hat sich die Kommission “Bibliothekstantieme”  der Kultusministerkonferenz mit den Verwertungsgesellschaften (erneut außer VG Wort) auf ein Erhebungsverfahren geeinigt und noch am 29.12.2010  ein entsprechendes Schreiben an die WissenschaftsministerInnen etc. geschickt und um Unterstützung der für das SoSe 2011 vorgesehenen Erhebung gebeten. Diese Erhebung ist für die Anfang 2012 vom BMJ vorgesehene Evaluierung von § 52a UrhG erforderlich. Es ist eine repräsentative Umfrage unter 10 ausgewählten Hochschulen vorgesehen.

[6] Eine ähnliche wortwörtliche Interpretation wird ja auch auf § 52b angewendet, wo es bezüglich der Nutzung der von den Bibliotheken digitalisierten Materialien heißt „in den Räumen der jeweiligen Einrichtung an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen“, während in der englischen Version der EU-Richtlinie von 2001 die weiter interpretierbaren Begriff „premises“ und „dedicated terminals“ vorkommen.

[7] Vgl. Rainer Kuhlen: In Richtung einer allgemeinen Wissenschaftsklausel. In: Information – Wissenschaft und Praxis (IWP) 2010, 461-467 – http://bit.ly/cZyGNW

[8] Vgl. Thomas Pflüger in ZUM 2010, 938

Erneut klammert der Staatsminister Bildung und Wissenschaft aus, macht lediglich einige Zugeständnisse an die Bibliotheken, deren Verband sich dann auch gleich ebenfalls erfreut zeigt (http://bit.ly/hxQ0mQ).

An den Staatsminister wird man viele Fragen stellen müssen, z.B.:

• Wäre es nicht endlich an der Zeit, den aus dem 19. Jahrhundert stammenden romantischen Begriff des kreativen, individuellen  Schöpfers und der kreativen Schöpfung zu verabschieden und vor allem sie nicht länger zur ideologischen Überhöhung der kommerziellen Vermarktung von Kultur und Wissen zu verwenden?

• Wäre es nicht ebenfalls an der Zeit, den ökonomischen Tatsachen Rechnung zu tragen und die Vermarktung von Wissen (wie gesagt, die Vermarktung, nicht die Produktion und die Nutzung) entweder ganz dem Markt zu überlassen oder durch das Handelsrecht zu regeln?

Da war schon die Justizministerin in ihrer Berliner Rede weiter (http://bit.ly/awfaTI): „Wie der Vertrieb von Musik, Filmen und Büchern künftig organisiert werden wird, welche neuen Angebote sich durchsetzen, welche traditionellen Vertriebsformen auch in der digitalen Welt eine Zukunft haben, das sind keine Fragen des Urheberrechts. In welchem Maße Kreative ihre Werke direkt über das Internet vermarkten und inwieweit Zwischenhändler entbehrlich werden, das ist keine Frage des Rechts, das ist eine Frage des Wettbewerbs.“

Weitere Fragen an einen Kulturstaatsminister:

• Könnte es nicht auch und vorrangig die Aufgabe eines Kulturstaatsministers sein, der allgemeinen Öffentlichkeit, aber auch den im Kulturbereich Tätigen, einschließlich von Bildung und Wissenschaft, zu einem möglichst umfassenden und möglichst freien Zugriff zu den Kulturgütern jeder Art zu verhelfen?“ (http://bit.ly/yjjtX) Ohne Zugriff auf bestehende Kultur- und Wissensobjekte keine neuen Kultur- und Wissensobjekte.

• Könnte sich nicht ein Kulturstaatsminister an die Spitze der Bewegungen für Open Access und Creative Commons stellen und sich um die Wiedergewinnung der informationellen Selbstbestimmung der AutorInnen, auch  in Bildung und Wissenschaft, kümmern?

• Kann ein Kulturstaatsminister nicht nachvollziehen, dass  es im Interesse von Bildung und Wissenschaft liegt, wenn den dort Kreativen ein im Urheberrecht verankertes Zweitverwertungsrecht zugestanden wird, also die Freiheit, neben oder ergänzend zur Publikation in einem auch kommerziell operierenden Verlag, bestimmen zu können, wo und wie das eigene Werk auch frei zugänglich gemacht werden kann?

• Gehört es nicht auch zum Prinzip des geistigen Eigentums, ganz im Sinne von Abs. 2 von Art 14 des Grundgesetzes, „Eigentum verpflichtet“, dass wissenschaftliche Autoren in öffentlicher Anstellung sich dem öffentlichen Interesse verpflichtet fühlen, das mit öffentlichen Mitteln unterstützt produzierte Wissen für jedermann frei zugänglich zu machen? Sollte dieses Gefühl nicht in Recht umgesetzt werden?

Wenn die freie Zugänglichkeit nicht als möglich angesehen wird, weil dadurch eine kommerzielle Kulturwirtschaft nicht mehr existieren könne, dann liegt der Fehler nicht in der Forderung der freien Zugänglichkeit, sondern im Fehler der Modelle dieser Kulturwirtschaft. Und wenn es dieser tatsächlich nicht möglich sein sollte, solche Modelle zu entwickeln, die gleichermaßen ihnen das Verdienen und der Öffentlichkeit den freien Zugriff sichert, dann muss sich die Kulturwirtschaft aus diesem Bereich verabschieden, nicht aber die Öffentlichkeit von ihrem Recht auf freien Zugang zu diesem Wissen.

Volltext unter [PDF]

Man kann Uwe Jochum, Konstanzer Bibliothekar, vermutlich unterstellen, dass ihn wirkliche Sorgen umtreiben – allerdings sind das kaum Sorgen, die man bei einem Bibliothekar erwarten könnte, den ja vor allem umtreiben sollte, wie er die Nutzer seiner Bibliothek mit den Informationen versorgen kann, die diese für ihre Arbeit brauchen. Aber gut, man kann auch über die weitergehenden Rahmenbedingungen sich Gedanken machen, die solche möglichst freie Nutzung ermöglichen können bzw. die, in der apokalyptischen Vision des Bibliothekars, zum „Tod des freien Forschers“ bzw. zum „Tod der freien Wissenschaftsverlage“ führen können.

Dass hier ein gleich zweifacher Tod angesprochen wird, also aus dem Tod des Autors der Tod der Verlage folgt, macht im Zusammenhang des Urheberrechts sogar Sinn:  Wenn im Recht von „Urheber“ die Rede ist, so muss man so gut wie immer eigentlich „Verwerter“ (sprich Verlag) lesen. Das Urheberrecht hat sich seit gut 20 Jahren immer mehr, über internationale, europäische und nationale Regulierungen, zu einem kommerziellen Nutzungsrecht entwickelt. Das gilt auch für Deutschland mit seiner Tradition der starken Betonung der individuellen Autorenrechte. Es macht sich einfach gut, wenn das Recht des freien Forschers zur Legitimation der freien Wissenschaftsverlage verwendet werden kann.

„Freie Wissenschaftsverlage“ – in welcher Welt lebt der Konstanzer Bibliothekar? Natürlich gibt es gerade in Deutschland zum Glück noch die vielen kleinen Verlage und Verleger, die mit viel Liebe und engem Kontakt zu ihren WissenschaftlerInnen schöne Bücher produzieren. Aber der für Wissenschaft zentrale Zeitschriftenmarkt wird zu über 90% von vier großen Verlagskonsortien  (Elsevier, Thomson Springer, Wiley) kontrolliert. Diese werden wie Automobilkonzerne, Banken oder Pharmafirmen von Shareholder-Interessen gesteuert. Natürlich freie Marktwirtschaft, aber „frei“ hat hier eine ganz andere Bedeutung als in „freier Wissenschaft“.

Jochum ärgert offensichtlich vieles: drohendes Verschwinden des Buches in digitalen, von Bibliotheken bürokratisch kontrollierten Kommunikationsnetzen, staatliche Kontrolle der Forschung durch Zielvorgaben in der Drittmittelvergabe der Exzellenzinitiativen. Kommen wir aber zum Kern. Jochum ärgert vor allem, dass die Allianz der Wissenschaftsorganisationen vom Gesetzgeber verlangt, dass im Urheberrecht ein schon von Bundesrat  seit Jahren vertretener Vorschlag gesetzlich verankert wird. Danach soll wissenschaftlichen Autoren nach einer gewissen Frist zur Erstpublikation ihrer Wahl in einem Verlag (die Rede ist von 6-12 Monaten) das Recht an ihren eigenen Werken zurückgegeben werden. Sie dürften dann ihre Werke erneut öffentlich zugänglich machen, wenn auch wohl kaum noch einmal in kommerzieller Absicht und auch nicht in dem Verlagsformat der Erstpublikation. Das dürfen Autoren heute nicht, höchstens als Gnade der Verlage, die in der Rede alle Nutzungsrechte erworben haben, nicht als Recht.

Warum sollte das ein Ärgernis sein? Jochum könnte doch jubilieren, wenn es ihm so sehr um das Selbstbestimmungsrecht des freien Wissenschaftlers ginge. Die Forderung der Allianz könnte doch geradezu Medizin gegen den digitalen Tod des Autors ein. Aber nein, die zurückgewonnene Autonomie der Autoren wird für Jochum zum Ärgernis, weil er unterstellt, dass die nun mögliche Zweitveröffentlichung „auf dem Volltextserver derjenigen Hochschule zu erfolgen hat, der der Wissenschaftsautor angehört“.

Für Allianzvertreter muss diese Interpretation Grund zum Zweifel an der Redlichkeit des FAZ-Autors sein – immer wieder hat die Allianz, allen voran die Deutsche Forschungsgemeinschaft, versichert, dass sie in keiner Weise in die Publikationsrechte der Autoren eingreifen wolle, schon gar nicht in die Rechte bei der Erstpublikation.  Aber auch alle Argumente zugunsten einer Zweitveröffentlichungsverpflichtung zugunsten Open Access, über die man ja auch trefflich streiten könnte, werden von ihr zurückgewiesen. Das „ob, wann, wie und wo“ zu publizieren, bleibt für die Allianz ein unstrittiges Recht und gehöre zur Wissenschaftsfreiheit.

Aber ist diese Auseinandersetzung um Zweitpublikationsrecht oder Zweitpublikationsverpflichtung nicht eher ein Scheingefecht?  Jochum geht es um anderes. Er bindet die freie Wissenschaft, Wissenschaftsfreiheit, Publikationsfreiheit , an die Existenz der „freien Wissenschaftsverlage“, die er in ihrer jetzigen Organisationsform und in ihrem Leistungsangebot für unerlässlich für die Wissenschaft hält. Stimmte diese Annahme, so könnte man sich Sorgen machen. Denn in der Tat, würde jede wissenschaftliche Publikation 6 Monate nach ihrer Verlagspublikation oder sogar zeitgleich, wie es viele mit guten Argumenten fordern, verpflichtend oder nur durch Druck quasi erzwungen nach Open-Access Prinzipien öffentlich zugänglich gemacht, so kann die immer wieder vorgetragene Klage z.B. des Börsenvereins nicht als abwegig abgetan werden, dass damit das bisherige Geschäftsmodell der Verlage ernsthaft bedroht, wenn nicht gar am Ende sei.

Aber wäre das schlimm? Oder ist es etwa Aufgabe des Gesetzgebers, bestehende Geschäftsmodelle zu schützen, die ja nicht zuletzt darauf beruhen, dass sich Verlage die Rechte an den mit öffentlichen Mitteln unterstützt produzierten Werken zur weiteren Verwertung ohne direkte Vergütungen an die Autoren oder ohne andere Kompensationsleitungen zugunsten der Öffentlichkeit aneignen dürfen?

Der von Jochum gesehene „Kampf um Urheberrecht und Wissenschaft“ mag tatsächlich stattfinden, und es wäre auch ein Schritt in die richtige Richtung, wenn der Gesetzgeber im Rahmen der anstehenden dritten Urheberrechtsreform (des Dritten Korbs) das Zweitveröffentlichungsrecht im Urheberrecht verankerte. Aber der „Kampf“ wird an einer anderen „Front“ entschieden.

Man braucht nicht mehr darüber zu diskutieren, dass die Idee von Open Access, nicht nur, sondern vor allem in der Wissenschaft, nicht aufzuhalten ist. Das wissen auch die Verlage, auch wenn sie noch versuchen, so lange wie möglich, mit ihren alten Modellen der Verknappung des Zugriffs und der Nutzung Geld zu verdienen (und das ja nicht schlecht). Sehr wohl wird man aber darüber diskutieren müssen, wie die Idee in welcher Form umzusetzen und wie das zu finanzieren ist. Auch hier gilt natürlich Clintons “It’s the economy, stupid“.

Weltweit gibt es eine ständig wachsende Allianz, die es nicht länger akzeptieren will, dass das mit öffentlichen Mitteln (Steuer-)Mitteln unterstützt produzierte Wissen den kommerziellen Verwertungsumweg mit all den in der Warenwirtschaft nötigen Verknappungsformen (über Gebühren, technische und rechtliche Einschränkungen) nehmen soll. Die USA, wo die von SPARC (Scholarly Publishing and Academic Resources Coalition) gesponserte, einflussreiche Alliance for Taxpayer Access (http://bit.ly/vK4SL/)  Open Access mit Erfolg anmahnt, ist nur ein prominentes Beispiel. In Deutschland hat es im letzten Jahr eine entsprechende, von etwa 23.600 Personen unterzeichnete Petition an den Bundestag gegeben.

Die freie persönliche Nutzung in der Wissenschaft stand lange nicht im Widerspruch zu den kommerziellen Verlagsangeboten. Aber die Bibliotheken, die in der analogen Welt den WissenschaftlerInnen diesen Zugang ermöglicht hatten, können dies immer weniger. Nicht nur wegen der unverhältnismäßig stark angestiegenen Subskriptionsgebühren für die Zeitschriftenabonnements, sondern auch deshalb, weil Verlage mit ihren zunehmend digitalen Angeboten die Lizenzbedingungen für die Nutzung immer mehr einschränken: hier darf man nicht kopieren, dort nicht abspeichern, dort nicht öffentlich zugänglich machen, hier nur für angemeldete Kursteilnehmer nutzbar machen, dort nur in einer lokalen Forschungsgruppe etc. etc.. Zudem hat das Urheberrecht dafür gesorgt, dass die Arbeit der Bibliotheken fortschreitend zugunsten der Marktangebote eingeschränkt wird. Entsprechend  zielen die Verlage immer mehr auf die Endnutzer ab. Und nur in den „betuchten“ Wissenschaften können die Endnutzer Gebühren für einen Artikel zwischen 20 und 40 Euro aufbringen. Eine freie Nutzung wird immer mehr zur Fiktion. Sollte das nicht die Sorge des Bibliothekars sein?

Aber die fetten Jahre der kommerziellen Verwertung sind vorbei. Das muss kein Ende der Verlagswirtschaft sein. Aber sie kann nur weiter existieren, wenn sie Modelle findet, wie Dienstleistungen zu erbringen sind, die entsprechend dem Open-Access-Prinzip die Nutzung der Informationsobjekte selber frei stellt. Alles deutet darauf hin, dass zumindest der Zeitschriftenmarkt ein Markt der Open-Access-Zeitschriften werden wird. Der elektronische Buchmarkt in der Wissenschaft wird folgen. SpringerOpen, nachdem Springer PubMed Central (PMC), den größten Open-Access-Anbieter, gekauft hat, ist nur der Frontrunner. Das Open-Modell beruht darauf, dass irgendjemand den Verlagen die Kosten für die Zeitschrift bezahlt, nicht bloß die Kosten für einen einzelnen Artikel, und dass der Verlag dann die gesamte Zeitschrift für die ganze Welt Open Access stellt.

Ob sich dieses Open-Modell nun dadurch finanziert, das der „irgendjemand“ wissenschaftliche Gesellschaften, Forschungsinstitute oder Fachverbände sind, die den Verlagen die Zeitschriften teilweise oder ganz finanzieren, ob das (private oder öffentliche) Wissenschaftsförderorganisationen wie die DFG oder Stiftungen wie Volkswagen sind oder ob das Geld aus den öffentlichen Haushalten der Länder kommt – all das ist noch nicht entschieden. Ist das kommerzielle Open-Modell vielleicht sogar für die Länder attraktiv, weil die Beschaffungsetats der Bibliotheken so gen Null gehen könnten?

Ganz offen ist zudem, ob es Sinn macht, den Verlagen, die ja nicht nur auf den Return of Investment abzielen, sondern auch Gewinne erzielen müssen, das öffentliche produzierte Wissen entgeltfrei zu überlassen und zudem die Veröffentlichungen voll zu subventionieren. Können nicht neue Wissenschafts“verlage“ aus der Wissenschaft oder den Bibliotheken entstehen, die mit den gleichen Qualitätssicherungsverfahren (die Qualitätseinschätzung wird ja auch jetzt schon von der Wissenschaft selber geleistet und dies gilt auch für Open Access) vergleichbare Leistungen zu niedrigeren Kosten erbringen. Modelle dafür gibt es genug. Oder sollte es für Open Access hybride Modelle in der Zusammenarbeit von öffentlichen und privaten Organisationen geben, z.B. die Verlage für die Erstellung der Produkte und die öffentliche Zugänglichmachung und die Bibliotheken für die Aufbereitung und Erschließung der Objekte? Oder können Verlage gar ohne Subventionen durch die Öffentlichkeit ihre Kosten decken und Gewinne erzielen, wenn sie die Information selber freigeben, aber Einnahmen durch Mehrwertleistungen erbringen? Mehrwertleistungen z.B. durch Übersetzungen, durch Zusatzinformationen, durch Bereitstellen der Basisdaten mit Auswertungssoftware, durch Verknüpfungen mit thematisch verwandten Artikeln, durch Einspeisen in Wissensbanken, etc. etc. All das ist offen und muss auf breiter Front erprobt werden.

Die Zeiten, in denen der Staat über das Urheberrecht die Wissenschaftsmärkte regulieren soll, könnten bald vorbei sein. Zur Sicherung der Rechte der Autoren reichte der Schutz der Persönlichkeitsrechte aus (Zurechnung der Autorenschaft, Publikationsrecht, Schutz vor Entstellung des Werks). Alle einschränkenden, zurzeit kaum noch nachvollziehbaren und die Anwaltskanzleien und die Gerichte immer mehr beschäftigenden Ausnahmebestimmungen (Schranken) des Urheberrechts, die auf Bildung und Wissenschaft bezogen sind, können wegfallen bzw. sich nur noch auf die Werke aus der Pre-Open-Welt beziehen. Die für das Gemeingut Wissen zuständigen Personen und Institutionen regeln die Aufgabe der Veröffentlichung des produzierten Wissens selber und/oder schließen entsprechende Verträge mit den kommerziellen Marktteilnehmern ab.

Open Access steht Wissenschaftsfreiheit in keiner Weise entgegen. Derzeit gibt es weltweit gut 5500 Open Access-Zeitschriften. Allein in den letzten 4 Monaten sind 500 dazugekommen. Auch Science und Nature, da bin ich mir ganz sicher, werden in absehbarer Zeit Open Access publizieren. Wenn durch die freie Nutzung des mit öffentlichen Mitteln produzierten Wissens auch die Wirtschaft in allen Branchen Nutzen zieht, umso besser. Diesen Nebeneffekt wird man gerne in Kauf nehmen. Der Haupteffekt ist aber die Beförderung von Wissenschaft selber und deren Verpflichtung, allen die Aneignung des produzierten Wissens zu ermöglichen. Auf eine Tea-Party ähnliche Rolle rückwärts können wir gerne verzichten.