Nach der BGH-Entscheidung wäre eine Nutzung zu den Bestimmungen in den Schranken dann nicht mehr geboten, wenn die Verlage ein entsprechendes angemessenes Lizenzangebot zur kommerziellen, individuell abzurechnenden Nutzung vorlegen. Dann gelten eben die Bestimmungen in den Lizenzen. Dass die Verlage das tun – damit ist rasch flächendeckend zu rechnen. Allerdings wird es noch vieler Gerichte und Auslegekunst bedürfen, um zu operationalisieren, was „geboten“ wirklich meint, was „angemessen“, was „zumutbar“, welche Gebühren zu bezahlen sind, wie das alles abgerechnet werden soll, …

Man mag darüber streiten, ob den Gerichten gar nichts anderes übrigbleibt, als die Normen in den bestehenden Gesetzen so auszulegen, wie sie es seit einigen Jahren tun – immer konsequenter in der Umwandlung des Urheberrechts in ein Handels- oder Vertragsrecht. Die Vorgaben der Gesetze sind aber keine Gesetze der Natur. Der Gesetzgeber wird sich entscheiden müssen, ob er wirklich dem (vermittelten) Eigentumsanspruch der kommerziellen Verwerter einen höheren Rechtsanspruch zugestehen will als Wissenschaftsfreiheit und Informationsfreiheit für wissenschaftliche Forschung und Ausbildung und ob er wirklich umfassenden Lizenzregelungen Priorität gegenüber rechtlich verbindlichen Schrankenregelungen geben will.

Grundrechte kann auch der Gesetzgeber nicht ignorieren oder gar abschaffen. Aber zu deren Spezifizierung in positive Gesetze hat er einen großen Spielraum. Einhalt gebieten der Kommerzialisierung des Urheberrechts kann der Gesetzgeber nur dann, wenn er sich entschließt, das Wissenschaftsurheberrecht (welches es so natürlich als selbständige Einheit nicht gibt) in Richtung einer umfassenden Wissenschaftsklausel zu revidieren. Dazu muss die Bundesregierung aber die dicken Bretter in der EU etwas intensiver bohren, als sie es bislang getan hat. Die Zeit dafür ist durch eine gewisse Umbruchstimmung in der EU-Kommission in Sachen Urheberrecht günstig.

Die bisherigen auf Bildung und Wissenschaft bezogenen kleinteiligen, im Gesetz verstreuten und kaum verständlichen Schrankenregelungen haben sich wohl erst einmal erledigt. Bleiben sie doch, werden die Gerichte und viele begutachtende Wissenschaftler weiter Orgien einer scholastischen Hermeneutik feiern dürfen. Das ist jetzt als Folge der vom BGH beschlossenen Aufhebung des Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart und der Rückverweisung des Streitfalls an dieses Gericht zu erwarten. Geklärt bzw. verbindlich festgelegt (nachvollziehbar natürlich nicht) mag jetzt sein, welchen Umfang „veröffentlichte kleine Teiles eines Werke“ haben dürfen (12%), aber nun stehen die Semantik und Pragmatik von „geboten“, „angemessen“, „zumutbar“, … an. Good luck!

Im Einzelnen zur aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Es ging über zwei Instanzen um eine Klage eines Verlags (Kröner) gegen eine als zu weitgehend angesehene Auslegung von § 52a Urheberrechtsgesetz (UrhG) durch die Fernuniversität Hagen. Die schriftliche Begründung zu diesem Urteil, das schon im November 2013 gesprochen wurde, liegt erst jetzt vor.

Fernunterricht und eLearning gehören zu § 52a

Einiges ist durch das Urteil jetzt wohl endgültig und auch ganz gut geklärt, z.B. dass auch Fernunterricht und damit wohl auch alle Formen von eLearning durch § 52a begünstigt werden und dass es unerheblich ist, wie viele Lernende in einem Kurs eingeschrieben sind (im konkreten Fall handelte es sich um ca. 4.000 Studierende, die den Kurs „Einführung in die Psychologie“ belegt hatten).

Die Hürde des Dreistufentests

Etwas subtiler in der Begründung ist die Auslegung des BGH, der, anders als noch das Oberlandesgericht Stuttgart, bei der durch die Fernuniversität ermöglichten konkreten Nutzung für den Unterricht weder einen Verstoß gegen die erste Stufe des Dreistufentests (Nutzung nur in Sonderfällen) noch einen Verstoß gegen die zweite Stufe (normale Verwertung eines Werkes) sieht. Der national und international als verbindlich angesehene Dreistufentest ist ja sozusagen der Lakmustest für die Gültigkeit einer Schranke im Urheberrecht bzw. für die Rechtmäßigkeit einer Anwendung einer Schranke bei der konkreten Nutzung. Die Fernuniversität Hagen habe, so der BGH, in diesem Sinne korrekt gehandelt. Nicht zuletzt deshalb wurde das Urteil des OLG Stuttgart aufgehoben. Auch für die Zukunft ist kaum mit einer „Bestrafung“ zu rechnen. Aber das ist nicht die ganze Geschichte, wie wir gleich mit Blick auf die dritte Stufe sehen werden. Und jede Stufe muss den Test bestehen. Ein 2:1 reicht nicht.

“Im” bedeutet nicht “im”

Zum erfreulichen Ergebnis des BGH ist auch rechnen, dass nach nun höchstrichterlicher Entscheidung bei der 52a-Vorschrift „zur Veranschaulichung im Unterricht“ das „im“ nicht länger wörtlich ausgelegt werden muss. Die Zugänglichmachung im Unterricht sei „nicht durch die zeitlichen und räumlichen Grenzen des Unterrichts beschränkt, sondern kann sich auf andere Zeiten (wie die Vor- oder Nachbereitung des Unterrichts) und Orte (etwa den häuslichen Arbeitsplatz) erstrecken“.

Teleologisch auszulegen

Der BGH kommentiert lebensklug, dass die „Vorschrift praktisch bedeutungslos“ wäre, wenn „im“ tatsächlich nur wörtlich „im“ bedeuten sollte. Der BGH folgt hier offensichtlich dem, was die Juristen die teleologische Auslegung einer Norm nennen. Was ist der Sinn und Zweck einer Norm? Aber tut der BGH dies insgesamt? Bei der teleologischen Auslegung „ muss insbesondere Rücksicht auf aktuelle Lebensbedürfnisse, bestehende Wertvorstellungen sowie moderne wissenschaftliche Erkenntnisse genommen werden“ (so die Auslegung bei JURAFORUM). Da wird man im BGH-Urteil Zweifel haben dürfen.

Nach 52a darf gedruckt und gespeichert, nach 52b nur gedruckt werden

Kompliziert, aber interessant, dass der BGH – anders als in seiner Argumentation bei einer Klage gegen eine Nutzung von § 52b UrhG – es für 52a nicht für verboten hält, dass Hochschulangehörige/Studierende “kleine Teile eines Werkes” (s. dazu weiter unten) ausdrucken und/oder speichern. Der  Fall läge hier bei 52a anders als bei 52b, weil es sich bei letzterem nicht um kleine Teile, sondern um gesamte Werke handele, die die Bibliothek aus ihren Beständen digitalisiert hatte. Diese dürften zwar nach 52b auf Papier ausgedruckt werden, aber ein Abspeichern sei hier nicht erlaubt, da die Gefahr einer  unerlaubten Vervielfältigung zu groß wäre. Dieses Abspeicherverbot gelte, obwohl das Abspeichern  zwar nach § 53 als Privatkopie erlaubt sei; aber den Bibliotheken wäre es untersagt, die entsprechende Abspeicherfunktion hardwaremäßig bereitzuhalten. Offenbar war aber auch dem BGH die Frage des Speichern und Ausdruckens nach 52b dann doch so schwierig bzw. unmöglich zu entscheiden, dass er u.a. diese Frage dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorlegte. Der müsse überprüfen, ob Ausdrucken und/oder Speichern mit  Art. 5 Abs. 3 Buchst. n der Richtlinie 2001/29/EG kompatibel sei.

Was immer auch “kleine Teile eines Werks” bei § 52a bedeuten sollen

Ob andere Festlegungen des Gerichts, wie z.B. dass die Bedeutung von „kleinen Teilen eines Werkes“ „12% des Gesamtumfangs“ oder „höchstes 100 Seiten“ sein solle und dass dabei auch kein Unterschied zwischen Unterricht an Schulen und dem an Hochschulen auszumachen sei, ebenso teleologisch angemessen sind, sei dahingestellt. Aber das gehört ohnehin zum Teil der scholastischen Hermeneutik, der, oft genug satireverdächtig, sich die Gerichte bei der Interpretation des Gesetzes meinen bedienen zu müssen.

Der Satz mit fatalen Folgen

Das wirkliche Problem des Urteils, das damit verheerenden Schaden anrichten kann, liegt in dem einen Satz:

“Das Öffentlich-Zugänglichmachen ist nicht zu dem jeweiligen Zweck im Sinne von § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG geboten und damit unzulässig, wenn der Rechtsinhaber die Werke oder Werkteile in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu angemessenen Bedingungen anbietet. Das setzt allerdings nicht nur voraus, dass die geforderte Lizenzgebühr angemessen ist, sondern auch, dass das Lizenzangebot unschwer aufzufinden ist und die Verfügbarkeit des Werkes oder der Werkteile schnell und unproblematisch gewährleistet ist (Anschluss an BGH, Urteil vom 20. März 2013 I ZR 84/11, GRUR 2013, 1220 = WRP 2013, 1627 – Gesamtvertrag Hochschul-Intranet).”

Was ist “geboten”?

Der BGH folgt also einer strikten Auslegung dessen, was in § 52a „geboten“ heißen soll und verbindet dies mit dem Primat eines kommerziellen Nutzungsangebots gegenüber der Schrankenregelung insgesamt. Das Prädikat „geboten“ kommt an verschiedenen Stellen im Urheberrechtsgesetz vor, aber in der Regel bedeutet die Semantik von „geboten“ dann: „geboten durch den Zweck“; entscheidend ist dabei nicht, ob das Werk urheberrechtlich geschützt ist oder nicht, ob es kostenpflichtig ist oder nicht. Strenge Teleologie also! Was für den Unterricht geboten ist, kann/darf nur der Lehrende entscheiden, was für die Nutzung in der Wissenschaft geboten ist, kann nur jeder Wissenschaftler entscheiden. Wenn die Bedeutung von „geboten“ weitergehend sein soll, muss dies wohl explizit festgelegt sein.

So geschehen in § 53a UrhG (Kopienversand auf Bestellung). Dort wird die Übermittlung (und die dafür erforderliche Vervielfältigung) elektronischer Werke u.a. dann nicht als „zulässig“ angesehen, wenn der Zugang zu den Beiträgen „mittels einer vertraglichen Vereinbarung zu angemessenen Bedingungen ermöglich wird“. Anders § 52a. Diese Norm enthält nur die Bedingung für „geboten“: „zu dem jeweiligen Zweck“ und wenn es für nicht kommerzielle Zwecke geschieht. Der Primat der kommerziellen Lizenz sollte also eigentlich nicht auf § 52a angewendet werden. Aber was heißt schon „eigentlich“. In der Praxis geschieht das schon durch andere Rechtsprechungen, z.B. durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts München im März 2011 im Rechtsstreit zwischen der VG Wort und den Bundesländern um die Vergütung für die Nutzung entsprechend § 52a UrhG.

Gibt es gegen ein Urteil des BGHs ein institutionalisiertes Einspruchsrecht?

Der BGH hat nun entschieden mit der höchst möglichen Kompetenz, wenn auch für den nicht-juristischen Verstand kontra-intuitiv, und dagegen ist wohl kein Widerspruch möglich. Oder kann man etwa gegen ein BGH-Urteil Verfassungsbeschwerde einlegen, wenn man es nicht für verfassungsgemäß hält, dass der vermittelte Eigentumsanspruch eines kommerziellen Verwerters höhere Priorität haben soll als von Wissenschaftsfreiheit und Informationsfreiheit für Forschung und Ausbildung? Der Verwerter hat diesen Eigentumsanspruch doch nicht per se, sondern hat ihn erst durch die vertragliche Übertragung der den Urhebern zustehenden Verwertungsrechte als Nutzungsrechte an die Verlage erworben, ohne dass der Eigentumsanspruch des Urhebers damit aufgehoben würde. Das ist offenbar etwas ganz anderes, als wenn ein Haus als Eigentum eines x jetzt an y verkauft wird. Dann ist x gänzlich raus aus dem Anspruch. Beim materiellen Eigentum gibt es kein Jein. Aber das ist für die Diskussion hier ein zu weites Feld.

Weiter mit scholastischer Hermeneutik

Der BGH knüpft den Verwertungsprimat allerdings an Bedingungen und damit kommt, wie zu erwarten, ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff ins Spiel, nämlich „angemessen“, und damit ein weiteres, die Gerichte weiter zu beschäftigendes Objekt für scholastische Hermeneutik. Zu berücksichtigen wird dabei auch sein, dass „angemessen“ in der englischen Version der InfoSoc Richtlinie von 2001 „fair“ heißt und in der deutschen Version „gerecht“. Hier wird es fast ethisch-philosophisch.

Was ist angemessen? – die Millionen-Euro-Frage

Der BGH verbindet „angemessen“ in erster Linie mit der Preisgestaltung. Das Lizenzangebot muss aber auch unschwer auffindbar sein, und das dann zu nutzende Werk bzw. die Werkstücke aus ihm müssen schnell und unproblematisch verfügbar sein. Gewiss sind noch andere Bedeutungen von „angemessen“ sinnvoll, die der BGH vielleicht nicht kennt, z.B. dass es für lizenzierte Nutzung keine weiteren DRM-gesteuerten Nutzungseinschränkungen für Ausdrucken und Speichern geben darf oder es für weitergehende Analysen wie Text und Data Mining oder automatisches Indexing/Abstracting oder automatische Übersetzung keine Verbote gibt. Das sind erforderliche, angemessene und legitime Nutzungszwecke, die nicht durch Lizenzierungen negiert werden dürfen.

Die Vorgaben des BGH für „angemessen“ enthalten also auch wieder unbestimmte Rechtsbegriffe, die es erst wieder auszulegen gilt. Das macht für die konkreten Bedingungen von “angemessen” der BGH nicht selbst; vielmehr hebt er das Urteil des Oberlandesgerichts auf und verweist sein Urteil an eben dieses Gericht zurück mit dem Auftrag, das festzulegen oder gar zu operationalisieren, welches Lizenzangebot unter welchen Bedingungen unter den vielfältigen Nutzungssituationen als angemessen anzusehen ist. Kann man diesem Auftrag eindeutig entsprechen, hätte man auch ein klares Ausschließungskriterium für gebotene Handlungen, die in der Schranke eigentlich zugelassen sein.

Entscheidend ist, wie immer, der Preis

Alles wird sich vermutlich auf die Preisgestaltung konzentrieren. Die beiden anderen Bedingungen sind wohl eher nur Kosmetik: Dass die Bedingung der Zumutbarkeit des Auffindens erfüllt sein muss, kann als gegeben angenommen werden. So gut wie alle kommerziellen Angebote der Verlage sind über das Internet bzw. die Datenbanken der Verlege, wie z.B. ScienceDirect, leicht und schnell einsehbar. Daher kann jeder Nutzer, vor allem die vermittelnde Nutzungsinstanz wie eine Bibliothek sehr schnell Kontakt aufnehmen und eine Lizenz beantragen. Zu beachten ist auch, dass jede individuelle Pay-per-view-Aktion z.B. eines Wissenschaftlers oder eines Kursleiters nicht zu einem Kauf, sondern zu einer Lizenz führt. Eine zusätzliche neue dafür einzurichtende, vom Gesetzgeber vorzuschreibende Datenbank ist wohl kaum noch nötig. Die Bedingung der schnellen Verfügbarkeit wäre im elektronischen Zeitalter ohnehin kein Problem. Entscheidend wird sein, ob die Kosten für die Lizenz angemessen sind. In Zukunft wird für das Problem “Lizenz oder Schranke” zu beachten sein,  dass Lizenverträge nicht nur mit Institutionen (i.d.R Bibliotheken) geschlossen werden, sondern dass jede individuelle Pay-per-view/-download-Aktion z.B. eines Wissenschaftlers oder eines Kursleiters nicht zu einem Kauf des Werks vom Verlag führt, der dann erlaubte, mit dem Werk zu tun, was immer man will, sondern zu einer (zunächst individuellen) Lizenz.

Was soll es denn kosten?

Im konkreten Rechtsstreit dürfte die Frage einer angemessenen Preisgestaltung Fall einfach zu beantworten sein. Dass die damals der Fernuniversität Hagen vom Kröner-Verlag angebotene Preisgestaltung der Lizenz von 0,10 Euro für jede Seite (erlaubt gewesen wären nach BGH 63 Seiten) und jeden der 4000 Unterrichtsteilnehmer nicht angemessen war, leuchtet ein: Dann wären für die Fernuniversität 25.800 Euro fällig gewesen, und das nur für eine Hochschule und für einen Kurs und nur für diesen in dem speziellen Jahr! Ähnliche Lizenzgebühren (0.125 Euro pro Seite und Teilnehmer) wollte ja auch die VG-Wort in einem Gesamtvertrag gegenüber den Ländern einklagen. Auch dieses Verfahren pendelte zwischen den Gerichten hin und her. Die Länder wären nach dem damaligen Gesamtvertrag für den konkreten Fall bereit gewesen, 13 Euro für eine Nutzung von bis zu 250 Teilnehmer und 3 Euro für jede weitere Gruppe von 250 Teilnehmer zu zahlen, also 3654 Euro im Falle des Psychologiekurses der Fernuniversität Hagen. Zum Vergleich: Beim Rahmenvertrag zur (nicht direkt vergleichbaren) Kopiervergütung zwischen den Ländern und VG Wort von 2007 war vorgesehen, pro vergütungspflichtige Kopie einen Betrag von € 0,0103 abzüglich eines Gesamtvertragsnachlasses von 20% zu bezahlen. Das hätte im konkreten Fall ca. 2071 Euro betragen. Welche Spannbreite!

Wie wird es weitergehen?

Das OLG Stuttgart hat vermutlich jetzt nur noch zu prüfen, ob das damalige Angebot des Kröner-Verlags in monetärer Hinsicht angemessen war. Es ist nicht kühn zu vermuten, dass das OLG Stuttgart dies verneinen wird, und dann wäre die Fernuniversität Hagen sozusagen freigesprochen. Ob das OLG jetzt aber tatsächlich und grundsätzlich zu einer Festlegung kommt, was denn in einer Lizenz als angemessen bezüglich der Preisgestaltung anzusehen ist, darf bezweifelt werden. Vermutlich wird bei jedem einzelnem Lizenz-Angebot vor den Gerichten zu klären sein, welche Gebühr sagen wir zwischen 0,0103 und 0,10 Euro pro Seite und Teilnehmer angemessen ist. So gibt es ja auch der Erwägungsgrund (35, Satz 2) der InfoSoc Richtlinie von 2001 1 vor: „Bei der Festlegung der Form, der Einzelheiten und der etwaigen Höhe dieses gerechten Ausgleichs sollten die besonderen Umstände eines jeden Falls berücksichtigt werden.“ Vermutlich wird dann aber noch definiert werden müssen, was denn eine Seite ist und wieviel davon abgezogen oder addiert werden muss, wenn sich ein Bild oder eine Grafik auf der Seite befindet, …

Dass der EuGH in dieser Sache noch angerufen wird, wie es der BGH in ähnlichen Fällen schon in der Vergangenheit getan hat, ist unwahrscheinlich. Der BGH hat dies im letzten Satz seines Urteils mit der Begründung ausgeschlossen, dass „keine vernünftigen Zweifel daran [bestehen], dass die Annahme des Vorrangs eines angemessenen Vertragsangebots vor der Schrankenregelung des § 52a UrhG mit der Richtlinie 2001/29/EG vereinbar ist …“.

Besteht eine Pattsituation im Urheberrecht?

Im Grund weiss ein jeder, dass Schrankenregelungen wie 52a keinen Sinn machen und keinen Nutzen bringen. Aber wegfallen kann 52a auch nicht ersatzlos. Eine Nullversion löst kein Problem. Wegfallen wird aber § 52a Ende 2014, wenn Bundesregierung und Bundestag nichts tun. Alle im Bundestag vertretenen Parteien hatten sich in der letzten Legislaturperiode in Richtung einer umfassenden Wissenschaftsschranke bewegt. Jetzt ist es auch sozusagen amtlich, steht also im Koalitionsvertrag: „Wir werden eine Reform des Urheberrechts auf den Weg bringen mit dem Ziel, den wichtigen Belangen von Wissenschaft, Forschung und Bildung stärker Rechnung zu tragen und eine Bildungs- und Wissenschaftsschranke einführen.“ Stärker den Belangen von Wissenschaft, Forschung und Bildung Rechnung tragen, kann nicht bedeuten: Lizenzierung als Allheilmittel mit Vorrang vor Recht. Und kann daher auch nicht bedeuten, dass mit einer Entfristung von § 52a zu Ende 2014 das Problem einer Wissenschaftsschranke gelöst sei.

Man wird sich anstrengen müssen

Es wird schwierig, Die alte EU-Richtlinie und der Dreistufentest stehen im Wege. Aber auch das sind keine Naturgesetze, sondern können, wie es der Vorratsspeicher-Richtlinie geschehen ist, gekippt oderrealistischer: neu formuliert werden, wenn man nur will. Es führt kein Weg an einer umfassenden Wissenschaftsklausel vorbei. Deutschland kann hier Vorreiter werden. Das Vergütungsproblem sollte doch ohne Hilfe kleinteiliger Vorgaben und im Geiste von sich abzeichnenden umfassenden (auch kommerziellen) Open-Access-Modellen gelöst werden können.
Drei frühere NETETHICS-Einträge zu Gerichtsentscheidungen zum gleichen Verfahren Kröner vs. Hagen:

Am 4.10.2011 – zum 52a-Urteil des 17. Zivilsenats des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2011
Am 6.10.2011 – erneut zum 52a-Urteil des 17. Zivilsenats des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2011
Am 15. 4 2012 – zum 52a-Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts  Stuttgart vom 4.12.2012

Kaum ein Gesetz ist bis kurz vor Schluss so intensiv kritisiert worden wie dieses, und zwar von allen Seiten. Ob man, wie es schon die damalige Bundesjustizministerium Zypries im Rahmen des Zweiten Korbs getan hatte, die Unzufriedenheit aller als Zeichen dafür deuten kann, dass es daher das bestmögliche Gesetz geworden ist, kann aber doch bezweifelt werden.

Ich habe meine Kritik und Ablehnung (nicht des Zweitverwertungsrechts an sich, sondern der vielen unzeitgemäßen Einschränkungen dieses Rechts in der jetzt beschlossenen Fassung) sowohl auf IUWIS als auch durch einen Beitrag für Spektrum.de deutlich gemacht, wie natürlich schon durch die vielen Beiträge als Sprecher des Aktionsbündnisses Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft (zuletzt über eine Pressemitteilung vom 5.9.2013).

Hier nur eine knappe Entgegnung zu einem Beitrag von Eric W. Steinhauer zu diesem Thema in Legal Tribune Online.

Steinhauer stellt darin viele richtige Fragen, z.B. “Wenn das Ziel darin liegt, die öffentlich finanzierte Forschung der steuerzahlenden Öffentlichkeit leicht zugänglich zu machen, warum wurde die Zweitverwertung dann nicht verpflichtend vorgeschrieben?”

Die Antwort scheint in der rhetorisch anmutenden Formulierung offensichtlich zu sein: Natürlich braucht die öffentlich finanzierte Forschung neben dem individuellen Recht der AutorInnen auch das “Institutional mandate”, also das Recht (besser: die Pflicht) der die AutorInnen tragenden Institutionen, die Werke ihrer ForscherInnen zweitveröffentlichend für alle (und unter einer freien Lizenz) zugänglich zu machen.

Aber diese Antwort gibt Steinhauer nicht. Er bleibt, wie schon immer in seinen Arbeiten, bei einem doch recht radikalen subjektiven Verständnis von Wissenschaftsfreiheit – obgleich diese – das weiss natürlich auch Steinhauer – gewiss nicht, grundgesetzlich geschützt, abgeschafft werden kann/darf, aber jederzeit vom Gesetzgeber zeitgemäß ausgelegt und in positiven Gesetzen angepasst werden kann/muss/sollte. Das ist durchaus nicht nur verfG-konform, sondern ist zwingend erforderlich.

Zu diesem Thema hat sich Steinhauer ja schon manchen kritischen Kommentar von Graf anhören müssen; vgl. auch meinen Kommentar hier in NETETHICS zu seinem früheren Werk “Das Recht auf Sichtbarkeit“, der mit der wirklich nur rhetorisch gemeinten Frage endete : “Sollte es dann nicht nur ein Recht des Autors auf Sichtbarkeit seiner Werke geben, sondern nicht auch ein Recht (der Communities bzw. der Nutzer) auf Sichtbarwerden?” – das ist natürlich die Frage am Ende meines Kommentars, kein Zitat aus Steinhauers Arbeit.

Aber solche Einwände hindern Herrn Steinhauer nicht, weiterhin bei seiner Grundhaltung zu bleiben, das Recht nicht mit einer Pflicht zu verbinden (ist ja wohl auch eher weiter Mainstream der juristischen dogmatischen Diskussion).

Ist es derzeit in einem hoch-emotionalisierten öffentlichen Klima zur Frage von Wissenschaftsfreiheit überhaupt noch möglich, einen offenen Diskurs zur Reichweite und den Grenzen von Wissenschaftsfreiheit zu führen, der nicht nur über die systemstabilisierenden dogmatisch juristischen Argumente läuft?

Aber dem Grundtenor des Beitrags von Steinhauer ist zuzustimmen – so wie das Zweitverwertungsrecht jetzt Gesetz wird, ist es irrelevant, unzeitgemäß, unbrauchbar und überflüssig – leider aber doch in der Praxis Wissenschaft eher behindernd als befördernd.

Dass der Bundesrat, um gegen das Gesetz nicht Einspruch erheben zu müssen, den “Trick” gewählt hat, das Gesetz “verfassungskonform” auszulegen, ist kaum beruhigend. Wie kann ein Gesetz mit Akzeptanz rechnen, wenn es erst später der Gerichte bedarf, um klarzustellen, ob das neue Recht auch für die Hochschulforschung gelten soll? In der den Willen des Gesetzgebers deutlich machenden Begründung des Gesetzes wird dies ausdrücklich verneint – es soll nur für Drittmittelforschung und außeruniversitäre öffentliche finanzierte Institutionelle Forschung gelten.

Dass dieses Gesetz ein Signal für Open Access sein soll, wie es Steinhauer annimmt, ist nicht so einfach zu erkennen – dafür fällt es in vielen Einzelheiten (zu lange Embargofrist, Ausklammerung von Sammelbänden wie Proceedings von Konferenzen, Verbot der Nutzung der Verlagsversion und eben Ausklammerung der normalen Hochschulforschung) und in der fortdauernden Weigerung der Politik, dieses Recht auch mit einer Verpflichtung der AutorInnen zu verbinden, hinter den europäischen und internationalen Stand der Diskussion zurück.

Steinhauer setzt offenbar lieber und pragmatisch auf die Rationalität des Marktes, durch welche sich schon attraktive OA-Geschäftsmodelle finden lassen sollten. Attraktiv heißt aber derzeit in erster Linie, dass die Öffentlichkeit über verschiedene Modelle die Open-Access-Leistungen der Verlage, nebst deren Gewinnerwartungen, finanziert – vermutlich auf Dauer zu Lasten der Forschungs- und Bibliotheksbudgets. Kann Steinhauer das für richtig halten?

Wenn der im Ergebnis als enttäuschend zu bezeichnenden Regelung für das Zweitverwertungsrecht dann doch noch etwas Gutes abzugewinnen ist, dann eine Konsequenz daraus:

Im Anschluss an die Debatte über das Zweitverwertungsrecht wird nun immer dringlicher gefordert – und zwar quer durch alle Parteien –, dass es einen wirklichen Fortschritt in Richtung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts nur dann geben wird, wenn die Vielzahl der Wissenschaft und Bildung betreffenden unzureichenden und behindernden Schrankenregelungen durch eine umfassende, transparente und verständliche Wissenschaftsklausel ersetzt wird.

Da hofft die Wissenschaft auch von Juristen wie Steinhauer, der den Interessen von Bildung und Wissenschaft ja sehr nahe steht, auf konstruktive und nicht nur auf ein konservatives Verständnis von Wissenschaftsfreiheit setzende (abwehrende) Vorschläge. Dabei dürfen zur Abwechslung auch mal durchaus informationsethische Argumente eine Rolle spielen.

Dass Grüne, Linke und auch SPD den blamablen Vorgang der Bundesregierung mit starken Worten („Armutszeugnis“„Leichtfertigkeit“, „peinlich“, „verstolpern“ , „kein Mumm in den Knochen“, „keine solide Gesetzge­bung und verlässliches Regierungshandeln“) kritisieren, dass nun zum dritten Mal nur verlängert wurde, aber keine dauerhafte Lösung vorgelegt wurde, konnte man annehmen. Hier nur ein Zitat von Konstantin von Notz (BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN): „Es besteht Anlass, zu erwarten, dass von dieser Bundesregierung rein gar nichts mehr zum Wissen­schaftskorb kommen wird – außer der heute diskutierten erneuten Befristung des § 52 a Urheberrechtsgesetz. Das ist erbärmlich angesichts des drängenden Reformbe­darfs“.

Die Kritik artikulierte sich aber auch aus der CDU/CSU-Fraktion, die ja zusammen mit der FDP, und wohl auch in Absprache mit den anderen Parteien, die Verlängerung durch eine eigene Vorlage für den Bundestag sozusagen gerettet hatte. Das Justizministerium hatte aus welchen Gründen auch immer selbst keinen Gesetzentwurf für eine Verlängerung zustande gebracht. Die zu Protokoll  gegebene Rede von Ansgar Heveling  aus eben dieser Fraktion liest sich wie eine schallende Ohrfeige: „Das Bundesjustizministerium ist leider auch in sei­nem dritten Evaluierungsbericht zu keinem Ergebnis ge­kommen und hat – außer einer weiteren Befristung der Schranke – ebenso wenig einen Lösungsvorschlag unter­breitet. … Das Bundesjustizministerium hätte jedenfalls lange Zeit gehabt – drei Jahre, um genau zu sein –, eine Lö­sung vorzulegen. Da dies immer noch nicht geschehen ist, haben wir nun aus der Mitte des Parlaments heraus einen Gesetzentwurf eingebracht.“ Wäre das eine Steilvorlage für einen Rücktritt der Justizministerin ob anhaltender Konzeptionslosigkeit und Untätigkeit im Urheberrechtsgesetzgebungsverfahren? Aber das wagt ja nun niemand wirklich zu fordern. Das Vertrauen von Bildung und Wissenschaft hat sie erst einmal verspielt.

Dass CDU/CSU und FDP zusammen mit der Verabschiedung die Bundesregierung auffordern, „ bis spätestens sechs Monate vor Ablauf der erneuten Be­fristung einen Gesetzentwurf zu erarbeiten, mit dem die Norm in eine dauerhafte Urheberrechtsschranke über­führt werden kann“,  könnte durchaus eine Perspektive sein, wenn man nur wüsste, welche Regierung es dann Mitte 2014 geben wird. Hoffentlich ein anderes Justizministerium. Aber auch alle anderen Parteien sehen die Notwendigkeit, sich in Richtung einer allgemeinen Wissenschaftsschranke zu bewegen, wie es das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ seit 2010 gefordert und einen (inzwischen überarbeiteten) Entwurf dafür vorgelegt hatte. Die jetzige Forderung von Seiten CDU/CSU und FDP sollte also auch in anderen Regierungskonstellationen aufgegriffen werde können  – vielleicht sogar noch zeitnäher. Also vorsichtiger Optimismus, dass sich etwas bewegen wird.

Wie schon in der Enquete-Kommission „Internet und Digitale Gesellschaft“ gibt es eine parteiübergreifende große Koalition in Sachen Wissenschaftsurheberrecht und allgemeine Wissenschaftsklausel/-schranke – jedenfalls im Prinzip, was das Ziel angeht. Dieses zu realisieren, wird nicht einfach sein und kontroverse Debatten produzieren. Dafür sind zwischen den Parteien die Vorstellungen z.B. von geistigem Eigentum, Sozialpflichtigkeit von Eigentum, Förderung oder sogar Mandatierung von Open-Access-Publikation, Sicherung und Grenzen von Wissenschafts- bzw. positiver Publikationsfreiheit, auch der Rolle der Verlagswirtschaft und der Nutzerrechte in zunehmend offenen Informationsmärkten zu unterschiedlich und sicher auch die Bereitschaft zu unterschiedlich, die EU-Vorgaben im Urheberrecht kreativ und zeitgemäß zu interpretieren oder diese gar zu ändern.

Aber wann konnte ein Justizministerium sich jemals auf einen solch großen Konsens der Parteien, hier für das anzustrebende Ziel der umfassenden Wissenschaftsschranke, abstützen, und wann wurde jemals ein so großer Kredit aus welchen Gründen auch immer verspielt?

Zum einen durchaus an möglich erscheinenden Verbesserungen mitwirken, z.B. alle amtlichen Dokumente urheberrechtsfrei machen. Sinn macht das aber zum andern nur, wenn klare Vorstellungen entwickelt worden sind, in welche Richtung nach Ansicht der Piratenpartei das Urheberrecht (und ob es dann noch Urheberrecht heißen soll?) entwickelt werden sollte. Weder das eine konnte bislang verständlicherweise überzeugend umfassend erarbeitet werden. Noch reicht das bisherige offizielle Dokument im Parteiprogramm als konzeptionelle Basis aus. Eine (keineswegs vollständige) Liste anstehender Auseinandersetzungen mit (17, grundsätzlichen und konkreteren) Themen bzw. Fragen ist dem hier abrufbaren Volltext zu entnehmen. Ein Beispiel: Ist nicht die Gemeinfreiheit (also das unbeschränkte, nicht weiter festgelegte Nutzungsrecht an gemeinfreien Objekten) der Default-Wert der Nutzungsrechte an immateriellen Objekten und die spezifizierenden proprietären Eigentumsrechte der Verwertung nur die zu rechtfertigende Ausnahme?

Für die weitere Arbeit sollte die Bemerkung von Constanze Kurz beachtet werden, die sie anlässlich eines „Runden Tisch“ Commons im Rahmen des Urheberrechtsdialogs der Piratenpartei gemacht hat: „Es wurde an die Piraten herangetragen, dass sie [sich] viel stärker öffentlich zu bereits entwickelten programmatischen Inhalten zur Urheberrechtsreform äußern und positionieren sollten und zusammen mit Institutionen und Personen, die sich mit verschiedenen Aspekten freier Kultur befassen, weitere Positionen und programmatische Inhalte entwickeln.“ Die Basis muss also viel breiter und kompetenter werden.

Download zum Volltext

Nicht nur, dass das Urheberrecht kaum berücksichtigt, dass zwischen den Produktions- und Nutzungsbedingungen in Bildung und Wissenschaft und denen in der Kunst oder auf den allgemeinen Publikumsmärkten gravierende Unterschiede bestehen. Nicht nur, dass WissenschaflerInnen kaum eine Chance zu fairen Vertragsverhandlungen mit den ihre Rechte verwertenden großen Verlagskonsortien haben. Es sind vor allem die Schrankenregelungen im Urheberrecht selbst (z.B. die Paragraphen 52a, 52b und 53a), die eigentlich eine nützliche Nutzung für Bildung und Wissenschaft in der elektronischen Welt ermöglichen sollten, die aber durch ihre vielfältigen, von der Verlagslobby erstrittenen Einschränkungen genau die Behinderungen produziert haben, von denen Marquard einige erwähnt:

Die Regelungen für die Nutzung von elektronisch kommerziell publizierten Materialien in Forschungsgruppen und Lehrveranstaltungen sind auf ein Minimum beschränkt und sind zudem für kaum jemand verständlich. Auf digitalisierte Bestände der Bibliotheken kann nicht, wie sonst weltweit möglich, vom Arbeitsplatz aus zugegriffen werden, sondern man muss in die Bibliothek gehen und darf dann weder ausdrucken noch eine elektronische Kopien für die weitere Nutzung erstellen. Es darf manuell exzerpiert werden. Auch sonst werden die Bibliotheken eher in die Steinzeit der analogen Services zurückgeschickt. Und, natürlich, jede Nutzung elektronischer Materialien soll individuell mit den Rechteinhabern (und das sind per Vertrag die Verlage) abgerechnet werden. Alles undenkbar in den Ländern, wo ich neben Deutschland wohne und arbeite, nämlich in Finnland und in den USA.

Wie es so aussieht, wird die jetzige Bundesregierung weder Zeit noch Lust aufbringen, an der von Marquardt geschilderten Situation etwas zu ändern. Bildung und Wissenschaft werden leer ausgehen, z.B. das Autorenrecht auf eine Zweitveröffentlichung, eine freie Nutzung verwaister Werke, das Recht der Öffentlichkeit auf freien Zugang zu dem mit öffentlichen Mitteln finanzierten Wissen oder gar eine umfassende Wissenschaftsklausel für eine uneingeschränkte genehmigungsfreie Nutzung publizierter Materialien.

Aber klagen nutzt ja wenig. Vielleicht sollten die Wissenschaftsorganisationen sich noch stärker auf das konzentrieren, was international und aktuell auch durch eine Empfehlung der EU-Kommission von Juli 2012 der Trend wird, nämlich dafür zu sorgen, dass WissenschaftlerInnen stärker ermutigt bzw. veranlasst werden, ihre Werke nach Open-Access-Prinzipien frei für jedermann zugänglich zu machen.

Eine Idee, die auf eingeübte Praxis in manchen Bereichen der Physik zurückgeht, wäre es, dass jedes Werk, das für die Publikation in einer Zeitschrift zum Reviewing, also für die Bewertung, eingereicht werden soll, vorab in ein offenes Preprint-Archiv von den AutorInnen eingestellt wird. Es hat sich gezeigt, dass Verlage kein Problem damit haben, wenn ihnen beim Vertragsabschluss für die „offizielle“ Publikation mitgeteilt wird, dass die zum Reviewing eingereichte Version in dem jeweils gewählten Archiv, z.B. der eigenen Universitäts- oder Institutsbibliothek, eingestellt und verfügbar ist und von der Fachwelt schon diskutiert werden kann.

Gut, das jetzige Urheberrecht mag verhindern, dass diese Vorabeinstellung für die AutorInnen verbindlich gemacht wird; aber die Erwartungshaltung und die offensichtlichen Vorteile der breiteren Nutzung und Bekanntmachung ihrer Werke werden gewiss die meisten überzeugen, sich dem anzuschließen. Und irgendwann wird das so selbstverständlich werden wie bislang noch die exklusive kommerzielle Publikation

Also nicht nur klagen und hoffen, sondern aktiv werden. Von Staat und Wirtschaft können, wie es derzeit aussieht, Bildung und Wissenschaft in Sachen Urheberrecht derzeit kaum etwas erhoffen. Nicht das Urheberrecht verletzen, aber dieses kreativ mit innovativen Ideen umgehen – sollte die Devise sein und parallel die Entwicklung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts befördern. Irgendwann wird es schon kommen. Gegen WissenschaftlerInnen und Wissenschaftsorganisationen lässt sich auf Dauer keine Politik machen, erst recht kein exklusives kommerzielles Publikationsgeschäft.

[Eine kürzere Version wurde als Leserbrief in FAZ.NET veröffentlicht.]

In den hektischen Debatten der letzten Wochen zum Urheberrecht wurde kaum einmal das thematisiert, was eigentlich der politische Auftrag an die Bundesregierung gewesen war, nämlich über den Dritten Korb der Urheberrechtsreform sich endlich in Richtung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts zu bewegen. Hier liegen die wirklichen Defizite. Dazu weiter unten mehr.

KünstlerInnen und Verleger haben keinen Anlass, sich über das Urheberrecht zu beklagen

Nur KünstlerInne und Verlage schienen das Ministerium noch zu interessieren. Natürlich sind die Klagen der KünstlerInnen und der sie verlegenden Verlage publikumswirksamer und vielleicht auch wahlenrelevanter.  Dabei haben sich beide Gruppen über die beiden letzten Urheberrechtsreformen 2003 und 2008 nicht zu beklagen. Die im deutschen Recht  ohnehin schon starken Rechte der UrheberInnen wurden nicht vermindert ─ höchstens im Detail der Regelung der Rechte an den bis dahin unbekannten Nutzungsarten. Auf der Strecke geblieben sind die NutzerInnen und erst recht die Besinnung darauf, dass auch Wissen und Information als Gemeingüter (Commons) organisiert sein sollten.

Verwöhnte und Bequeme – sich informationell selbstbestimmt verhalten

Das deutsche Urheberrecht räumt den UrheberInnen, sprich hier: den KünstlerInnen, über die unaufgebbaren Persönlichkeitsrechte und die ihnen ebenfalls exklusiv zustehenden Verwertungsrechte alle Privilegien und allen Schutz für ihre Werke ein. Nur nutzen sollten sie sie auch. KünstlerInnen werden eher von der Politik und dem Urheberrecht verwöhnt . Sie haben sich in dem Publikationsgeschäft und in dem „subventionierten Literaturbetrieb“  (so Michael Hvorecky aus der Slowakei in seinem Beitrag zur Kampagne „MEIN K©PF GEHÖRT MIR!“) bequem eingerichtet und verhalten sich brav und loyal und wenig autonomiebewusst gegenüber ihren Verlagen (vgl. auch NETETHICS dazu am 9.4.2012).

• Warum geben sie in der Regel alle ihre Rechte exklusiv als Nutzungsrechte an die Verlage ab?
• Warum drängen sie nicht wenigstens ihre Verlage dazu, zusätzlich zu den gedruckten Büchern eBooks oder andere attraktive elektronische Mehrwertprodukte aus den Ausgangstexten zu erstellen. Natürlich auch, indem sie darauf pochen, dass sie an den durch die stärkere Marktdurchdringung zu erzielenden höhere Einnahmen beteiligt werden.  Die Musikindustrie hat inzwischen einen Teil der Lektion gelernt und flexible Angebotsformen, wie Streamingdienste und Cloud-basierte Videotheken,und Geschäftsmodelle entwickelt, die von den NutzerInnen immer mehr bei akzeptablen Preisen genutzt werden.
• Und nicht zuletzt: Warum ergreifen die  AutorInnen nicht stärker selber die Initiative und nutzen die Potenziale der elektronischen Umgebungen selbst  aus – über attraktive Produkte, mit phantasievollen Direkt-Marketing- und Vermarktungsformen und über direkte Ansprache- und Beteiligungsformen mit den LeserInnen.

Gerade die Gewinner des Urheberrechts, die Verlage, beklagen sich am intensivsten

Verwöhnt vom Recht werden ohnehin die Verlage. Man muss gar nicht erst die Buchpreisbindung erwähnen, die die Verlage in Deutschland weiterhin als Privileg behaupten. Wenn es Gewinner bei den Urheberrechtsanpassungen der letzten Jahre gegeben hat, dann, nach heftigen Lobbykampagnen vor allem über den Börsenverein des Deutschen Buchhandels, zweifellos die Verleger, und vor allem die Verleger auf den Wissenschaftsmärkten. Und sie beklagen sich am lauthalsten und fordern, dass die kleinen Zugeständnisse, die die Politik Bildung und Wissenschaft gemacht haben, wie den (aber tatsächlich kaum brauchbaren)  § 52a, ganz wieder zurückgenommen werden (s. Börsenverein 12.4.2012).

Entstanden sind unter dem anhaltenden Druck (vor allem des Börsenvereins) Regelungen des Urheberrechts, die für Bildung und Wissenschaft keinesfalls freizügige, sondern in hohem Maße einschränkende, die Verlagswirtschaft begünstigende Schrankenregelungen geschaffen haben. Das muss hier nicht mehr belegt werden. Schaue sich jeder nur die §§ 52a, 52b, 53 und 53a an!

Haben die lobby-armen bzw. nicht lobby-agressiven Bereiche von Bildung und Wissenschaft keine Chance in der Politik?

Wenn jemand also wirklich berechtigte Klage ob der Probleme mit dem Urheberrecht führen kann, dann sind es die lobby-armen bzw. nicht lobby-agressiven Bereiche von Bildung und Wissenschaft, die immer wieder, meist vergeblich, auf die besseren Argumente vertraut haben.

Die Bundesjustizministerin hat in ihrem an vielen Stellen bemerkenswerten Beitrag „Kein Grund zum Kulturpessimismus“ in der FAZ vom 31.5.2011 selber eingestanden, dass „die letzten gesetzlichen Änderungen zwischen 1998 und 2009 zu erheblichen Verkomplizierungen am Text des Urheberrechtsgesetzes“ geführt haben – entstanden unter einem SPD-geführten Justizministerium.

Fatale Auswirkungen des Urheberrechts für Bildung und Wissenschaft

„Verkomplizierungen“ ist eher noch eine Verharmlosung. Tatsächlich haben die komplizierten, für die Betroffenen kaum verständlichen Schrankenregelungen des Urheberrechts

• zu großer Unsicherheit darüber geführt, was denn erlaubt und was verboten ist. Im Zweifelfall wird publizierte Literatur erst gar nicht genutzt
• Einschränkungen der Literaturversorgung in Deutschland zur Folge gehabt
• die Studierenden zur Flucht in die „kostenlosen“, aber keinesfalls ausreichend die Fachliteratur bereitstellenden Dienste der Googles getrieben (Googlerisierung der Ausbildung)
• verschiedene teure Klagen vor Gerichten mit dann peinlichen und satireverdächtigen Urteilen entstehen lassen,  die immer noch unterwegs zu der letzten Instanz des Bundesgerichtshof sind und
• letztlich auch zu einer wenig beachteten faktischen enormen Kostensteigerung (durch direkte und indirekte Belastungen) für den Umgang mit Wissen und Information und
• last not least zu einer nicht unerheblichen Innovationseinschränkung der deutschen Wirtschaft geführt .

Die Missstände sind offensichtlich. Trotzdem hat es lange so ausgesehen, dass die jetzige Bundesregierung mit Blick auf das Urheberrecht unter dem Druck des liberalen Partners nur  Lobbypolitik betreiben will und den Auftrag des damaligen Bundestags für einen Wissenschaftskorb einfach vergessen oder aussitzen will.

Kein Superreformgesetz ─ gebraucht wird ein verständliches, schlankes, praktikables und jedermann einleuchtendes Wissenschaftsurheberrecht

Und dabei wäre es doch einfach und auch verträglich mit den Vorgaben der veralteten EU-Urheberrechtsrichtlinie von 2001 zu machen. Regelungen für ein Wissenschaftsurheberrecht  könnten  so einfach verständlich und so praktisch sein, dass der größte Teil der Bildung und Wissenschaft betreffenden komplizierten Schrankenregelungen einfach aus dem Gesetz gelöscht werden könnte. Entstehen müsste kein „Superreformgesetz“ (Leutheusser-Schnarrenberger in der FAZ), sondern ein verständliches, schlankes, praktikables und jedermann einleuchtendes Wissenschaftsurheberrecht (vgl. JusMeum dazu).

Bildung und Wissenschaft brauchen nichts anders als den einfachen Satz: Publizierte Information ist für Bildung und Wissenschaft im Rahmen ihrer Aufgaben ohne jede weitere Einschränkung genehmigungsfrei nutzbar. Das ist natürlich nur das Ziel. Aber Juristen sollten Wege finden, das als Code im Gesetz zu formulieren.

Genehmigungsfrei in jedem Fall – Vergütung müssen die Träger regeln

Und wenn doch als  „muss“ im Gesetz auf Vergütung bestanden werden soll, dann sollte aber zumindest das mit öffentlichen Mitteln unterstützt produzierte Wissen nicht vergütungspflichtig sein. Wenn Vergütungen an die Rechteinhaber in allen anderen Fällen doch unverzichtbar sein sollten, dann sollten sich die Träger der entsprechenden Einrichtungen in Bund und in den Ländern doch bitte auf eine ausreichende Finanzierung verständigen, so wie sie es ja auch (jahrhundertelang) über die Bibliotheken getan haben, auch wenn dafür möglicherweise Umschichtungen vorgenommen werden müssen.

Ein kleines „Window of opportunity“ ?

Wie gesagt, lange sah es so aus, als ob sich in der Bundesregierung, ausgehend vom Bundesjustizministerium, gar nichts mehr zugunsten eines wissenschafts- und bildungsfreundlichen Urheberrechts tun würde.  Jetzt aber – wer auch immer dafür verantwortlich sein mag: vielleicht sogar das Bundesministerium für Bildung und Forschung oder der öffentliche Druck der Piratenpartei (??) ─ scheint sich doch ein kleines „Window of oppertunity“ aufzutun. Vielleicht ist zumindest eine Regelung für ein Zweitverwendungsrecht von UrheberInnen in Bildung und Wissenschaft möglich (zuweilen auch Zweitverwertungs- oder Zweiveröffentlichungsrecht genannt).

Mit „Zweitverwendungsrecht“ ist gemeint, dass UrheberInnen nach einer gewissen Frist zu der frei entscheidbaren Erstpublikation das Recht bekommen, ihre Werke selber zusätzlich öffentlich zugänglich zu machen. Dieses Recht, und das ist entscheidend, darf auch nicht durch anderslautende Verlagsverträge ausgesetzt werden.

Einige Essentials für das Zweitverwendungsrecht

Die Bundesregierung sollte diesen überfälligen Schritt nun endlich machen. Auch die Projektgruppe „Bildung und Forschung“ der Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“ hat am 21.5.2012 parteiübergreifend eine Handlungsempfehlung zum Thema „Open Access und Zweitveröffentlichungsrecht“ abgegeben.

• Ein Zweitverwendungsrecht hat mit Open Access zunächst nichts zu tun und kann daher auch ohne Regelung der Art der darauf folgenden tatsächlichen Verwendung in das Gesetz eingebracht werden.
• Das sollte über eine kleinere Änderung in § 38 UrhG erreichbar sein.
• Dieses Recht beeinträchtigt in keiner Weise Wissenschaftsfreiheit. Vielmehr erhöhte es die auch politisch zweifellos erwünschte Stärkung der Rechte der UrheberInnen in Bildung und Wissenschaft.
• Das Zweitverwendungsrecht sollte Arbeiten betreffen, die z.B. in Periodika, Sammelbänden, Festschriften und Proceedings erscheinen, aber zu erwägen wäre in mittlerer Perspektive auch die Berücksichtigung von Monographien.
• Zwischen wissenschaftlicher Erstpublikation in einem Organ der freien Wahl der WissenschaftlerInnen und der Zweitveröffentlichung sollte eine Embargofrist vereinbart werden.
• Die Frage der Regelung der Formatierung der Zweitverwertung hält das Aktionsbündnis für zweitrangig, wenn auch in den Rechts-, Geistes- und Sozialwissenschaftlichen weiterhin der verbindliche referenzierbare Zitatnachweis wichtig ist.

Zweitverwendungsrecht hat mit Open Access zunächst nichts zu tun, aber …

Wie gesagt, das Zweitverwendungsrecht hat mit Open Access zunächst nichts zu tun und kann sofort als Recht der UrheberInnen implementiert werden. Das Aktionsbündnis empfiehlt jedoch dem Gesetzgeber, ergänzend zur jetzt anstehenden Regelung des Zweitverwertungsrechts, durch ein Bündel von Maßnahmen dafür zu sorgen, dass im Interesse der Öffentlichkeit an einer freien und offenen Nutzung zumindest des mit öffentlichen Mitteln produzierten Wissens Formen der Verbindlichkeit gefunden werden. Optionen, dieser Herausforderung Rechnung zu tragen, werden ja in der Literatur diskutiert, z.B.

• freiwillige Bereitschaft der AutorInnen, ihr neues Recht zugunsten Open Access zu nutzen
• Zwangslizenzen gegenüber den Rechtinhabern
• vertragliche Vereinbarungen bei der Drittmittelförderung
• entsprechende Formulierungen bei den Arbeitsverträgen zugunsten eines einfachen Zweitnutzungsrechts der Organisationen der UrheberInnen (im Sinne eines institutionellen Mandats) oder
• weitestgehend, die Verankerung des institutionellen Mandats als Schrankenregelung  im Urheberrecht selber.

Aber sie alle müssen sicher noch weiter in ihren Konsequenzen und in rechtlicher Verträglichkeit überprüft werden.

Spatzen und Tauben

Aber das muss nicht jetzt geregelt werden. Jetzt sollte dieses kleine Fenster der Zweitverwendungsrecht genutzt werden. Dass es damit nicht insgesamt mit dem wissenschaftsfreundlichen Urheberrecht getan ist, weiß jeder in Bildung und Wissenschaft. Nach wie vor, wie oben ausgeführt, steht die grundlegende Forderung nach einer uneingeschränkten genehmigungsfreien Nutzung publizierter Information in Bildung und Wissenschaften zu deren Zwecken im Raum.

Der 26. April ist auch 2012 der Welttag des geistigen Eigentums. Geschützt sind als geistiges Eigentum in erster Linie nicht-materielle Werke jeder Art, und zwar durch das Urheberrecht, und Erfindungen durch das Patentrecht. An diesem Tag melden sich  Informationswirtschaft (Verlage), die Industrie- und Kulturverbände, aber auch die Politik, um einen starke Schutz des geistigen Eigentums als Grundlage jeder kreativen Tätigkeit und damit als unabdingbar für wirtschaftlichen Wachstum und soziale und kulturelle Entwicklung zu reklamieren.

Der Welttag des geistigen Eigentums darf ein guter Grund zum Feiern sein, wenn dieser der Anerkennung der persönlichen geistigen Leistung dient. Dies gehört zweifellos zu den bedeutenden Errungenschaften moderner Gesellschaften. Aber heute, 2012, scheint es eher an der Zeit zu sein, geistiges Eigentum und den Sinn bzw. das Ausmaß seiner Regulierung nicht einfach quasi als Naturgesetz anzusehen, sondern sich darüber einige Gedanken zu machen. Vor allem sich auch darüber Gedanken zu machen, in welchem Ausmaß und von wem die als geistiges Eigentum reklamierten Werke kommerziell genutzt werden dürfen.

Um es nicht zu komplizieren, beschränke ich mich hier auf das Urheberrecht, obgleich ein starkes und lang andauerndes Patentrecht vielleicht noch größere soziale und ökonomische Folgen hat  – man denke nur an die Patente im Bereiche der Medizin und der Life Sciences insgesamt.

Mir geht es in diesem Beitrag um viererlei, wobei ich später detaillierter nur auf Punkt 4 eingehe:

(1)   Ob es so etwas wie geistiges Eigentum überhaupt geben kann, sei dahingestellt. Das ist nicht mein zentraler Punkt hier. Bemerkenswert aber, dass es in der Rechtswissenschaft bis heute keine überzeugende systematische Begründung für das Konstrukt „geistiges Eigentum“ gibt. Geistiges Eigentum ist offensichtlich etwas sehr weitgehend anderes als „Eigentum“ an sich.  Sehr einleuchtend daher, dass das fachlich zuständige Münchener Max-Planck-Institut seit Anfang 2011 sich in zwei Bereiche aufgeteilt hat und  die Bezeichnung „Geistiges Eigentum“ nicht mehr im Namen führt, sondern für den hier einschlägigen Teil den Titel Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht gewählt hat (mit den Direktoren Josef Drexl und Reto M. Hilty). Das sollte auch zur Entmystifizierung des geistigen Eigentums beitragen. Wie auch immer ─ geistiges Eigentum ist aber zweifellos und in Übereinstimmung mit Urteilen des Bundesverfassungsgerichts, und anders als immer von den oben erwähnten Institutionen behauptet, kein absolutes abstraktes Recht, sondern muss in seiner Reichweite bzw. in der Festlegung der damit verbundenen Rechte oder auch ihrer Einschränkungen durch positive Gesetze (wie eben das Urheberrecht) bei sich wandelnden gesellschaftlichen Rahmenbedingungen immer wieder neu bestimmt (natürlich nie ganz abgeschafft) werden . Mit der naturrechtlichen Mystifizierung von geistigen Eigentum, welches aber sehr praktisch für die ideologische Rechtfertigung von Verwertungsinteressen ist, sollte über eine etwas andere Interpretation dieses Welttags aufgehört werden.

(2)   Dass der Umgang mit „geistigem Eigentum“ reguliert werden muss und nicht einfach Marktmechanismen überlassen bleiben kann, dürfte klar sein. Bezweifelt werden darf, ob die Regulierung des geistiges Eigentums (hier durch das Urheberrecht) so weitgehend geschehen muss, wie es heute der Fall ist. Noch mehr kann bezweifelt werden, ob der Anspruch auf Schutz der kommerziellen Verwertung der daraus erstellten Werke überhaupt im Urheberrecht geregelt werden muss (nicht umsonst führt das MPI ja jetzt „Wettbewerbsrecht“ im Namen). Nicht zuletzt  kann bezweifelt werden, ob das Urheberrecht so einheitlich sein muss, wie es heute als historische Errungenschaft der Rechtswissenschaft und –politik angesehen wird. Der Regelungsbedarf auf den Unterhaltungs- oder Kulturmärkten ist zweifellos ein anderer als auf den privaten Publikumsmärkten oder in Bildung und Wissenschaften. Letzeres führt zum dritten Problembereich.

(3)   Die öffentliche Diskussion über geistiges Eigentum wird überwiegend mit Blick auf die KünstlerInnen (welche in der Regel mit den Kulturschaffenden gleichgesetzt werden) geführt. Dass Künstler einen Anspruch darauf haben, für die Nutzung ihrer erstellten Werke eine angemessene Vergütung zu erhalten, findet allgemeine Zustimmung und soll hier nicht weiter problematisiert werden. Vielleicht nur der hier bei NETETHICS weiter ausgeführte Hinweis, dass heute Künstler stärker als je zuvor, die Vermarktung ihrer Produkte selber in die Hand nehmen könnten oder dass heute auch andere Vergütungsformen in elektronischen Umgebungen möglich werden (Beispiel Kultur-Flatrate) als über vertragliche Vereinbarungen mit den traditionellen Verlagen oder über die verschiedenen Verwertungsgesellschaften. Aber das ist wohl weiter ihre Entscheidung. Aber ob sie dafür den Schutz des Urheberrechts verlangen können sollen?

(4)   Natürlich, und das wird oft genug übersehen (so auch von der Bundeskanzlerin bei ihrer Rede zum Welttag 2008), sind auch die in Bildung und Wissenschaft Tätigen kreative Kulturschaffende. Mein Punkt ist hier, dass die Rahmenbedingungen, welche die Regulierungsanstrengungen für geistiges Eigentum beeinflussen, grundsätzlich andere sind als bei den Kreativen der Kunst. Daher sollte es unbedingt ein eigenes Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft geben. Darauf gehe ich für den Rest dieses Beitrags etwas näher ein.

Ich  beziehe mich im Folgenden in erster Linie auf Bildung und Wissenschaft in öffentlicher Umgebung, nicht in der Wirtschaft – obgleich, ganz verschieden ist das auch nicht. Wissenschaftsfreiheit sollte auch in privaten Umgebungen gelten.

a)      Ganz als bei auf „eigene Rechnung“ arbeitenden KünstlerInnen, trägt die Öffentlichkeit hier in hohem Maße dazu bei, dass Werke und Ausbildungsleistungen überhaupt geschaffen werden können, bis zu hin zu eher trivial anmutenden Regelungen, dass eigene Aufwendungen dafür auch von der individuellen Steuer abgesetzt werden können. Aber gemeint ist natürlich die über das Gehalt schon geschehene Alimentierung der Leistungen sowie die Bereitstellung einer umfänglichen institutionellen, personellen und technischen, informationellen Infrastruktur, in den letzten Jahren immer mehr auch für die Drittmittelfinanzierung. Die erbrachte Leistung, so sehr sie von der Kreativität und Energie der einzelnen Personen abhängt, sollte vor allem mit Blick auf eine (kommerzielle) Verwertung nicht alleine individuell zugerechnet werden. Das ist mit Blick auf das Patentrecht entsprechend  geregelt. Nicht der Wissenschaftler, sondern die ihn tragenden Institution haben zunächst das Recht zur Patentierung an einer Erfindung.

b)      Sicher ist  auch Kunst immer in den Zusammenhang vergangener Kulturleistungen eingebettet, aber für Bildung und Wissenschaft ist das grundlegend. Jeder Autor hier ist immer auch Nutzer von schon publiziertem Wissen. Und jeder Wissenschaftler erwartet auch, dass dieses Wissen ihm kostenlos zur Verfügung gestellt wird. Dafür, bislang über die Bibliotheken, aber auch über Fachinformationseinrichtungen und Dokumentlieferdienste, gibt die Öffentlichkeit jedes Jahr Milliardenbeträge aus. Sollte es nicht im Interesse der Wissenschaftler liegen, eine Symmetrie zwischen der eigenen Nutzung der Werke Anderer und der freien Nutzung des eigenes Werks bzw. des Verzichts auf zusätzliche Einnahmen aus dessen kommerziellen Verwertung anzustreben. Ich halte es nicht für angebracht, bei wissenschaftlichen Leistungen von Eigentum zu spreche. Es reicht m.E. aus, das Recht der Anerkennung der Leistungen so stark wie möglich zu machen. Die reputative Anerkennung ist die treibende Kraft für wissenschaftliche Tätigkeit. Wenn doch von Eigentum die Rede sein soll, dann müsste hier Art. 14, Absatz 2 besonders zum Tragen kommen: „Eigentum verpflichtet“. Jeder Wissenschaftler (wie gesagt in öffentlichen Umgebungen) sollte sich verpflichtet fühlen, keine exklusiven Verträge über die Nutzung seiner Werke abzuschließen, wie es heute i.d.R. noch der Fall ist. Und sie sollten sich verpflichtet fühlen, ihr dann gegebenes Zweitverwertungsrecht zugunsten einer freien Verfügbarkeit im Sinne des Open-Access-Paradigmas zu verwenden.

Es spricht nichts dagegen, dass Verlage auf den Wissenschaftsmärkten weiter tätig bleiben. Aber mit geistigem Eigentum oder dem Recht auf Schutz dieses Eigentums hat dies nichts zu tun. Werke produzieren Urheber, die Wirtschaft sorgt dafür, dass sie auf den Märkten sichtbar werden und genutzt werden können. Das ist eine wichtige und anzuerkennende Leistung. Möglich wird sie aber nur dadurch, dass Urheber per Vertrag die ihnen exklusiv zustehenden Verwertungsrechte als exklusive Nutzungsrechte an die Informationswirtschaft, Verlage, abtreten. Sogar in der Regel mit der Konsequenz, dass sie selber gar nicht ihre Werke auf eigene Faust weiter sekundär verwerten können. Das sollte nicht länger möglich sein.

Wenn Wissenschaftler sich nicht zu einer Einschränkung ihrer Vertragsfreiheit bzw. nicht für eine freie Zugänglichkeit zu ihren Werken verpflichtet fühlen, sollte hier die staatliche Regulierung eingreifen. Wenn es nicht gewollt sein soll, dass der Welttag des geistigen Eigentums im Grunde als Welttag der Vertragsfreiheit oder als Welttags eines umfassenden Handelsrecht gefeiert wird, dann muss etwas geschehen. Das wird ein langer und komplizierter Prozess. Die Grundzüge bzw. die Ziele, die erreicht werden sollten, liegen aber auf der Hand.

(i)                 Um das fundamentale Interesse der in Bildung und Wissenschaft Tätigen zu wahren, reichen die auch schon im jetzigen Urheberrecht verankerten Persönlichkeitsrechte aus. Im Wesentlichen: Recht auf Anerkennung der Autorschaft, Recht auf Veröffentlichen, Recht des Schutz vor Verfälschung des Werks.

(ii)               Eine kommerzielle Verwertung der Werke ist nur möglich, wenn der freie (gemeint ist auch „gebührenfreie“) Zugang zu dem mit öffentlichen Mitteln produzierten Wissen garantiert ist. Es kann nicht, wie bislang, die Aufgabe des Gesetzgebers sein, die bisherigen, aus dem analogen Umfeld stammenden Organisations- und Geschäftsmodelle der Verlagswirtschaft zu finanzieren. Es ist die Herausforderung an die Informationswirtschaft, entsprechende Modelle zu entwickeln. Wenn ihnen das nicht möglich sein sollte, wird die lange Tradition kommerziellen Publizierens zu einem Ende kommen. Aber dazu muss es nicht kommen. Genauso wie die Öffentlichkeit die informationelle Absicherung von Bildung und Wissenschaft über die Bibliotheken finanziert hat, so kann sie es heute für das elektronische Publizieren tun, das kein Vorhalten in vielen Speichern mehr nötig macht.

(iii)             Die vielen Schrankenbestimmungen, die ja dafür gedacht sind, die Nutzung publizierter Materialien auch im elektronischen Medium zu ermöglichen, die aber tatsächlich durch die vielen Einschränkungen dieser Bestimmungen, welche die Verlagswirtschaft erfolgreich gegenüber der  Politik durchgesetzt hat, unbrauchbar sind, sind dann überflüssig. Das mit öffentlichen Mitteln produzierte Mittel ist frei nutzbar. Wer sich dennoch eher an den (Parallel-)Produkten der Verlagswirtschaft orientieren will und darin Mehrwerteffekte sieht, kann das natürlich tun und wird dann dafür bezahlen müssen. Das muss aber nicht mehr über das Urheberrecht geregelt werden.

(iv)              Ein Wissenschaftsurheberrecht kann sehr einfach werden: Im Grunde reichte die Garantie der Persönlichkeitsrechte aus, und als Nutzungsklausel reichte aus, was ja auch schon im European Copyright Code der Wittem-Gruppe formuliert: die Nutzung publizierten Wissens ist in Bildung und Wissenschaft ohne weitere Einschränkung genehmigungsfrei. Diese letzere Regelung wird dann überflüssig sein, wenn, wie zu erwarten, die Open-Access-Publikation die Norm in Bildung und Wissenschaft sein wird.

Ein langer Weg ­─ aber der Welttag des geistigen Eigentums wird nur dann noch weiter Sinn machen, wenn er, zumindest für Bildung und Wissenschaft, den Weg zur freien Nutzung von Wissen und Information öffnet. Das dürfte, in welcher Form  auch immer, auch  Auswirkungen auf die anderen Publikationsmärkte haben.

Nicht PDF, sondern Flash soll die Lösung sein

Zuerst eine Korrektur: Nach dem jetzt veröffentlichten Urteil muss mein letzter Beitrag hier in NETETHICS an einer Stelle korrigiert werden. Ich hatte in satirischer Absicht darauf hingewiesen, dass das Gericht zwar erlaubt, 48 Seiten auszudrucken, dass das aber nicht ginge, weil auf der anderen Seite es ja nur für 3 Seiten erlaubt sein soll, diese herunterzuladen und zu speichern. Wie also aus einem PDF, so meine Unterstellung, ausdrucken, wenn man nicht speichern darf? Aber meine Annahme war falsch. Das Gericht hat, wie es jetzt deutlich wird, Hagen vor allem deshalb verurteilt, weil die Fernuni zwei Semester lang (WS 08/09 und für das SS 09) ihr Angebot von 91, dann 68 Seiten über einen PDF bereitgestellt hatte. Das, so das Gericht, war rechtswidrig. Hagen hätte ein anderes Format wählen müssen, “das im Rahmen des Online-Abrufverfahrens die Einrichtung funktionierender Schutzmechanismen erlaubt, um die Speicherung der Werkteile… auf den Computern der Studenten unmöglich zu machen.” (S. 14 des Urteils)

Hagen hatte in der Tat dann im Herbst 2009 “die Nutzung des Werkes für die Teilnehmer des Semesters “Modul 1″ durch das Programm “FlashPlayer” der Firma Macromedia so um[gestellt], dass ein Abspeichern und in Umlaufbringen des digitalisierten Auszuges unmöglich wurde.” (S. 5 des Urteils) Offenbar zu spät.

Natürlich könnte man jetzt eine langwierige technische Diskussion darüber führen, ob bzw. warum es schon eine Zumutung ist, den Studierenden „Flash“ aufzuzwingen. Oder ob auch hier nicht auch von Speichern die Rede ist. Gestreamte Inhalte werden wohl doch im lokalen Cache und im Flash-Cache gespeichert, wenn auch nach dem Abspielen wieder gelöscht, es sei denn, man verschiebt die Datei vorher woanders hin. Auch das Schreiben in einen flüchtigen Speicher ist Speichern, und mit Können kann man den flüchtigen Speicher in einen dauerhaften verwandeln. Aber praktisch wird das für die meisten NutzerInnen keine Bedeutung haben. Akzeptiere ich also mal die Interpretation des Gerichts, dass Speichern das Ablegen auf einem Trägermedium zum Zweck der Nutzung in anderen Anwendungen bedeutet. Das ist nach dem Urteil nur für 3 Seiten maximal erlaubt. Weitergehendes Drucken (max. 10% des Werkes) ist nur erlaubt, wenn der Anbieter solche softwaretechnische Maßnahmen getroffen hat, die Herunterladen und Abspeichern nicht möglich machen.

Rechte haben die Studierenden, aber die Hochschulen und Bibliotheken werden gezwungen, ihnen diese Rechte vorzuenthalten

Interessant ist aber die Begründung, und hier bleibt es bei dem Satireverdacht. Das im vorherigen NETETHICS-Beitrag angesprochene Paradox aus dem anderen Gerichtsurteil zu § 52b wiederholt sich auch hier:

Das Gericht anerkennt durchaus, dass die Studierenden an sich, und zwar nach § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG, das Recht haben, die zur Verfügung gestellten kleinen Teile des Werkes zu vervielfältigen, also bei sich zu speichern, auszudrucken bzw. Kopien davon zum eigenen Gebrauch zu machen.

Aber aus diesem Recht der Studierenden dürfe die Universität nicht ableiten, dass sie das auch möglich machen dürfe oder gar müsse: “Für die Rechte der Beklagten aus § 52a UrhG ist aber grundsätzlich nicht maßgeblich, ob von den Nutzern der elektronischen Lernplattform angefertigte Vervielfältigungen gemäß § 53 Abs. 2 S1 Nr. 1 UrhG gestattet sind, sondern es ist zu prüfen, ob die Beklagte eine solche Anschlussnutzung überhaupt schaffen durfte” (s. 14).

Zurück zu Gutenberg: Die analoge Welt soll das Vorbild sein – nur ja keine “einfachere und qualitativ höherwertige” Nutzung

Das Landgericht Stuttgart verneint diese Berechtigung, so wie das Landgericht Frankfurt es den Bibliotheken untersagt hatte, Vorkehrungen zu treffen, die es den Studierenden erlauben würde, die ihnen ebenfalls nach § 53 UrhG zustehenden Rechte wahrzunehmen. Das Landgericht Stuttgart hielt jetzt dafür, dass der Gesetzgeber durch § 52a intendiert habe, “eine Nutzung zu ermöglichen, die der analogen Nutzung vergleichbar ist” (15). Die Speicherung auf den Rechnern der Studierenden stelle aber eine “einfachere und qualitativ höherwertige Vervielfältigung als die analoge Nutzung dar” (S. 15 aus dem Urteil), da die Texte dann z.B. direkt in die eigene Textverarbeitung übernommen werden könnten.

Das ist jetzt der Punkt, der die Netzwelt auf die Barrikaden gehen lassen sollte. Wir sollen uns auch im Jahr 2011 beim Umgang mit Wissen und Information so verhalten, wie es ganz offensichtlich die Juristen aus ihrer Ausbildung gewohnt waren. Ich erinnere mich gut an die Antwort auf meine Frage an Frau Zypries, damals zuständig für das Justizministerium und damit entscheidend verantwortlich für Paragraphen wie 52b, ob es denn zeitgemäß sei, sich am Bildschirm handschriftliche Notizen machen zu müssen: „Was wollen Sie denn, ich habe mein ganzes Studium in der Bibliothek gesessen und fleißig exzerpiert. Und Sie sehen ja, was aus mir geworden ist.“

„Einfachere und qualitativ höherwertige“ Nutzungsformen, informationelle Mehrwerte, wie ich sie nenne und wie sie im elektronischen Umfeld möglich sind, sind nicht erwünscht. Elektronisch erlaubt soll nur sein, wenn es nur das erlaubt, was auch im analogen Medium möglich war. So wollte es der Gesetzgeber, und so will es der Großteil der Verlagswirtschaft.

Es kann nicht die Aufgabe des Urheberrechts sein, obsolete Geschäftsmodelle der Verlage zu schützen

Man kann und muss es auch anders ausdrücken: Der Gesetzgeber schützt durch neue Normen des Urheberrechts nicht etwa die AutorInnen (die habe in den letzten beiden Reformen keine neuen Rechte bekommen, ganz im Gegenteil), sondern die aus der analogen Welt stammenden Geschäftsmodelle der Verlage. Der Gesetzgeber schützt damit die Verlage vor der Versuchung, innovative Modelle zu entwickeln. Der Börsenverein spricht zwar das im 52a-Verfahren strittige Buch als „neuartiges Psychologie-Lehrbuch“ an, aber diese Neuartigkeit hätte methodisch auch vor hundert Jahren realisiert werden können. Wo bleiben die genuin elektronischen, flexiblen, offenen, vielfach verlinkten und gezielt nutzbaren „Bücher“?

Die Verlagswirtschaft möge doch bitte den Lernprozess der Musikwirtschaft nachvollziehen. Die Dienste wie das alte Napster wurden nicht zuletzt deshalb attraktiv, weil die NutzerInnen, wenn sie brav kaufen wollten, gezwungen waren, eine ganze CD für 20-30 Euro zu kaufen, auch wenn sie vielleicht nur an einem einzigen Song interessiert waren. Heute gibt es preiswerte Flatrate-Angebote zu Millionen Songs für weit unter 10 Euro/Monat.

36.400 Euro für “kleine Teile” oder der Verkauf von 1.456 Bücher

In der Ausbildung aber sollen Studierende gezwungen werden, das ganze Lehrbuch zu kaufen, obgleich darin für ihre Ausbildung nur die besagten 91, später 68 Seiten relevant waren. Oder aber die anbietende Uni sollte sich einverstanden erklären, so damals das Angebot von Kröner, für jede genutzte Seite und pro NutzerIn 0,10 Euro zu bezahlen. Damit wären für Hagen 36.400 Euro fällig geworden – für die Nutzung “kleiner Teile”. Um diese Summe auf dem „normalen“ Weg einnehmen zu können, hätte Kröner 1.456 Exemplare an Studierende von Hagen verkaufen müssen.

Wirklich? „Bund, Länder und Gemeinden werden [durch das Urheberrecht] nicht mit Kosten belastet.“

War das das anvisierte Geschäftsmodell? Und sind die Träger der Universitäten bereit, deren Haushalte mit den entsprechenden zusätzlichen Mitteln zu versorgen? Bislang steht stereotyp bei den Gesetzesvorlagen zum Urheberrecht „Bund, Länder und Gemeinden werden nicht mit Kosten belastet.“ Dass Studierenden und WissenschaftlerInnen Mehrkosten in Millionenhöhe entstehen, wenn sie auf die analogen Verfahren verwiesen werden, am Bildschirm abzuschreiben und das Geschriebene dann wieder einzutippen, interessiert ohnehin niemanden.

Geht der Rektor für 6 Monate ins Gefängnis?

Was sollen Hochschulen tun, wenn die Mittel zur Nutzung und Vergütung elektronischer Medien nicht ausreichen? Sind dann Organisationen wie Hagen nicht gezwungen, andere Wege zu gehen? Sie werden es sich überlegen – stellte doch das Gericht fest, dass Hagen 250.000.- Euro zu bezahlen habe, wenn es das Urteil nicht beachte. Ersatzweise müsse der Rektor für sechs Monate in Ordnungshaft.

Also wird man auf die Nutzung solcher Werke verzichten müssen. Wird das vielleicht nicht eher der Grund für die Klage des Börsenvereins werden: „Das Lehr- und Fachbuchgeschäft der Wissenschaftsverlage hat sich seit dem Inkrafttreten von § 52a Urheberrechtsgesetz im Jahr 2003 in dramatischer Weise verschlechtert“?

Streichen ja, aber nicht ersatzlos. Erforderlich ist eine allgemeine privilegierte Bildungs- und Wissenschaftsklausel im Urheberecht

Der Börsenverein fordert den Gesetzgeber immer wieder auf, Paragraphen wie 52a oder 52b im Rahmen des Dritten Korbs zu streichen, ersatzlos. Für das Streichen könnte man schon sein, angesichts der Absurditäten, die der Gesetzgeber formuliert hat und die die Gerichte zwingen, satireverdächtige Urteile zu erlassen. Aber nicht ersatzlos. Die Lösung kann im Rahmen des bestehenden Systems nur eine allgemeine privilegierte Bildungs- und Wissenschaftsklausel im Urheberecht sein. Sie soll grundsätzlich die genehmigungsfreie Nutzung urheberrechtsgeschützter Materialien vorsehen und, solange es noch kommerzielle Angebote gibt, eine Vergütung an die Rechteinhaber sicherstellen, die die Hochschulen bzw. die Träger der Hochschulen auch willens und in der Lage sind, zu bezahlen.

Panik in der Politik?

Ob sich etwas in diese Richtung bewegt? Es gibt einige Hinweise darauf, dass angesichts des jüngsten Erfolgs der Piratenpartei in Berlin im Hause des BMBF und des BMJ bis in die Spitze hinein eine Art Panik entsteht (die politische Lage habe sich auch seit dem Erscheinen der Piraten verändert), die, konstruktiv umgedeutet, in der Regierung zu einer stärkeren Beachtung des Wissenschaftsurheberrechts führen könnte. Mal abwarten. Von nichts geschieht nichts. Also nicht locker lassen und im individuell zumutbaren Ausmaß zivilen Ungehorsam selbst gegenüber den Autoritäten der Gerichte praktizieren!

Kröner vs. Fernuni Hagen – nun ein erstes Urteil

Jetzt ist 2011. Am 27.09.2011 hat der 17. Zivilsenat des Landgerichts Stuttgart sein Schlussurteil im Musterprozess zu § 52a UrhG gefällt.  Es ging um eine Klage des Alfred Kröner Verlags gegen die Fernuniversität Hagen. Stein des Anstoßes  war die elektronische Nutzung des Buches „Meilensteine der Psychologie“, das die Fernuniversität in gedruckter Form in ihren Beständen hat.

Im Dezember 2010 hatte der Verlag, unterstützt vom Börsenverein, Klage gegen die Fernuniversität Hagen eingereicht, weil diese den Teilnehmern an einem Psychologie-Kurs im Fernstudium den Zugriff und die Speichermöglichkeit von 91 Seiten, ca. 20% des erwähnten Buches möglich gemacht hatte. Karl-Peter Winters, Vorsitzender des Verleger-Ausschusses des Börsenvereins,  hat  von  einer „Enteignung geistigen Eigentums unter dem Deckmantel der Gemeinnützigkeit“  gesprochen.

Wer hat eigentlich geistiges Eigentum an den Werken?

Das ist die übliche Masche. Es wird die Keule „geistiges Eigentum“  geschwungen – das sichert i.d.R. große Zustimmung in der Öffentlichkeit – obgleich das geistige Eigentum alleine das der Autoren Galliker, Klein und  Rykart ist. Diese waren aber nicht die Kläger gegen die Fernuniversität. Können sie ja auch kaum, denn sie haben ja wohl alle ihre Verwertungsrechte als Nutzungsrechte an den Verlag abgetreten. Sonst könnte Kröner auch nicht klagen. Aber dagegen ist auch nichts einzuwenden. Der Verlag hat sicher das Recht, seine Interessen über den Klageweg wahrzunehmen.

Das Landgericht hat der Klage offenbar nicht gänzlich, aber doch weitgehend entsprochen, obgleich  man das im Detail noch nicht weiß. Die  Urteilsbegründung liegt  m.W. noch nicht vor. [Nachtrag: das Urteil liegt jetzt vor]Aber einige  Details der Erlaubnis bzw. der Einschränkung der Nutzung sind u.a. über IUWIS durch Thomas Hartmann bekannt geworden.

Was soll nach § 52a UrhG erlaubt sein?

Dass in einem Kurs im Fernstudium oft mehrere tausend Kursteilnehmer eingeschrieben sind, ist an sich kein Argument gegen diese Nutzung. Die gesamte Internetwelt hatte keinen Zugriff. Streitpunkt ist  vielmehr die im Gesetz angegebene Menge der erlaubten Nutzung als „veröffentlichte kleine Teile eines Werkes“  und vor allem, ob die Erlaubnis der „öffentlichen Zugänglichmachung“  auch das Herunterladen, Speichern und Ausdrucken und wenn ja in welchem  Umfang mit einschließt.

Danach darf die Fernuni  zum Herunterladen und Speichern für die Kursteilnehmer nur drei Seiten bereitstellen. Insgesamt darf sie  zum Ausdruck 48 Seiten bereitstellen. Das entspricht in etwa den 10%, die in der Literatur  oft als (untere) Grenze für die Interpretation der „kleinen Teile“ angesehen werden  (so etwa Hoeren, der im übrigen eine bloße quantitativ begründete Beschränkung ablehnt , auch das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 24.3.2011 anlässlich der Klage der Verwertungsgesellschaft VG-Wort gegen die KMK hält 10% für angemessen). Andere Juristen, z.B. Christian Berger in: GRUR 2010/12. S. 1058-1064, setzen die Hürde viel niedriger an, andere wiederum auch erheblich höher. 10% sollen dann auch ausgedruckt, allerdings (s. oben) nicht gespeichert werden dürfen.

Etwa ein neues Satirekapitel?

Klingt zwar nicht vernünftig, aber doch stimmig. Bei näherem Hinsehen scheint sich aber doch ein neues Satirekapitel auf zu tun, zumindest haben wir offenbar einen neuen Fall des Hoeren´schen „Jein“: Man darf, aber kann nicht.

Waren sich die Richter bewusst, was sie da beschlossen haben? Im Grunde, so wurde es laut IUWIS (s. oben) aus der Pressestelle des Landgerichts bekannt, war man im Gericht der Ansicht, “dass überhaupt nichts als pdf zum Speichern bereitgestellt werden dürfe, sondern nur zum Streaming” . Aber das hat man dann doch nicht beschlossen, oder? Jedenfalls wäre das, was jetzt erlaubt ist, nämlich drei Seiten Herunterladen und Speichern oder 48 Seiten Ausdrucken, beim Streaming technisch nicht oder nur sehr kompliziert oder mit Verstoß gegen DRM-Maßnahmen  möglich. Zugegeben, das wird jetzt alles etwas technisch. Aber dennoch: Wie aber kann man die Erlaubnis, die 48 Seiten auszudrucken, umsetzen, wenn man aus einem PDF nicht direkt online ausdrucken kann. Normalerweise muss man den File erst bei sich speichern bzw. wird das automatisch (ohne dass es der  Benutzer oft weiss oder merkt) auf dem lokalen Rechner, z.B. in einem Ordner “Download”,  gespeichert, und man kann dann ausdrucken, falls die entsprechenden Rechte freigegeben sind. Aber das bewusste oder unbewusste Speichern von 48 Seiten darf man ja nicht, erlaubt sind nur 3 Seiten Herunterladen und Speichern. Wie also? Dürfen, aber nicht können.

Eine kleine Erinnerung an die Satire um § 52b

Das Ganze erinnert an das Verbot  des Landgerichts Frankfurt, ebenfalls von diesem Jahr, im Zusammenhang von § 52b UrhG. Dort ging es um die Nutzung von Materialien, die Bibliotheken aus ihren Beständen digitalisiert haben und nun ihren NutzerInnen zur Verfügung stellen. Dafür muss man in die Bibliotheken gehen und kann sich dann die Objekte  an „Lesegeräten“ anschauen.  Es darf nicht möglich sein, und das die Entsprechung zu dem aktuellen 52a-Urteil, dass die NutzerInnen das Gelesene z.B. auf einem USB-Stick speichern, damit sie es  zu Hause nacharbeiten können.

Wie gesagt, es  darf nicht möglich sein. Erlaubt ist das ja nach einem anderen Paragraphen des Gesetzes durchaus, nämlich § 53, wo das Speichern zum Zwecke der Privatkopie zugelassen  ist. Man darf es, aber man kann es nicht, weil das Gericht entschieden hat, dass die Bibliotheken dafür sorgen müssen, dass es an den „Lesegeräten“ keinen Slot für die USB-Sticks gibt oder dass dieser Slot überklebt wird. Auch für den  nicht ganz praktikablen Weg, nämlich Seite für Seite mit  seinem mitgebrachten Smartphone zu fotografieren und dann später mit Acrobat in eine digitale Datei zu verwandeln, wird man sicher auch einen Verbotsweg finden.

In welcher Welt leben eigentlich die Juristen?

Natürlich, Richter machen keine Gesetze, sondern legen die Gesetze im Konfliktfall aus. Es ist also müßig zu fragen, ob die Richter des BGH Regelungen wie die des § 52a oder des § 52b UrhG für vernünftig halten oder ob sie ihren Kindern zumuten wollen, eine akademische Ausbildung oder eine wissenschaftliche Karriere unter den Bedingungen der jetzt geltenden Urheberrechtsregelungen  auf sich zu nehmen (§ 52a und § 52b sind ja nur Beispiele neben anderen für solche, in wenigen Jahren kaum noch begreifliche Normen). Aber kann man nicht doch erwarten, dass Gerichte auch den Zweck einer Schrankenregelung in Rechnung stellen?

Der Zweck von § 52a bei dessen Einführung 2003 war doch sicher, Bildung und Wissenschaft die  Nutzung von elektronischem Material  über deren öffentliche Zugänglichmachung zu erlauben. Das war nach dem älteren Stand des Gesetzes nicht möglich, da das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (gemeint ist die Online-Veröffentlichung im bzw. der Zugriff aus dem Internet) vorher noch nicht existierte.

Oder war der Zweck des Paragraphen doch, wie es scheint, die Interessen der Verlage, die das mit öffentlichen Mitteln produzierte Wissen publizieren, so weit wie irgend möglich zu wahren (und das dann auch noch unter dem Deckmantel des geistigen Eigentums).  Und das Wenige, was noch als Erlaubnis übrigbleibt, muss, so will es das Gesetz,  dann auch noch an die Rechteinhaber vergütet werden und die pochen auch darauf, dass das für jede Nutzung geschehen soll. Was soll denn drei Seiten herunterladen und speichern kosten? Und wie soll das dann bei  den vielen tausend solcher  Nutzungen abgerechnet werden? Die bisherige Rechtsprechung (so das erwähnte Oberlandesgericht München) beharrt auf einer individuellen Abrechnung.

Erneut wider die „Selbstbedienungsmentalität“ der Wissenschaft?

Man müsste also die Hauptüberschrift dieses Beitrags ändern, zumal es vermutlich unziemlich ist, Gerichten Spinnerei vorzuwerfen. Was das Land aber dringend braucht, sind  neue Gesetzgeber, denn diese sind es ja, die im Bundestag den Ton auch für Urheberrechtsgesetze angeben. Oder besser es müsste verhindert werden, dass überwiegend Juristen solche Gesetze machen.

Aber das geht derzeit wohl kaum. Im gleichen Artikel, aus dem das obige von-Notz-Zitat stammt, heißt es am Ende,  dass im Bundestag etwa fünf Abgeordnete sitzen, die etwas von Netzpolitik verstünden. Dominieren tun das  weiter die Juristen und ganz besonders solche wie der berüchtigte Herr Krings, der damals solche Paragraphen als Sieg gegenüber der „Selbstbedienungsmentalität“ der Wissenschaft  feierte. Vielleicht ändert sich das 2013.

Zuerst aber müssen die in Bildung und Wissenschaft Tätigen sich selber stärker gegen solche Gesetze, solche Gerichtsentscheidungen und solche Geschäftsgebahren der Verlage wehren und ihren Interessen Geltung verschaffen.

Politik gegen 77, 92 und 93?

DDas Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ hat dazu in einer umfassenden Online-Erhebung die  in Bildung und Wissenschaft Tätigen zum Stand und der Zukunft des Urheberrechts befragt. Über 2.500 Antworten sind zurückgekommen.  Die  erste Auswertung liegt jetzt gerade vor; vgl. auch die entsprechende Pressemitteilung .

In dieser Umfrage  wurde u.a. auch nach § 52a gefragt: 92% der Befragten finden, dass die Regelungen in § 52a UrhG zu restriktiv formuliert sind. Und 93% der Befragten meinen, dass urheberrechtsgeschützte Werke in Bildung und Wissenschaft nicht nur genehmigungsfrei, sondern angesichts der in der Norm eng gefassten Nutzungsbedingungen auch gebührenfrei genutzt werden sollten. Zudem: Eine klare Mehrheit (77%) votiert für die pauschale Abrechnung der Vergütung (wenn diese denn nicht zu vermeiden ist) und damit gegen individuelle Abrechnungsverfahren.

Natürlich kann man nicht erwarten, dass die Sicht einer Akteursgruppe, auch wenn diese wie Bildung und Wissenschaft sicherlich keine Partikularinteressen verfolgt, sondern der Allgemeinheit dient, sich gänzlich dann im Gesetz wiederfindet. Kompromisse und Balancen der Interessen müssen im demokratischen Verfahren sein. Aber dass durch solche Gesetze (einschließlich der Kommentare mancher Gesetzgeber dazu)  nicht zuletzt die Würde von Bildung und Wissenschaft mit Füßen getreten wird und dass wissenschaftliches Arbeiten behindert und mögliche Innovationen der Wirtschaft behindert werden, sollte immer wieder öffentlich beklagt werden. Irgendwann werden die richtigen Leute dann auch darauf reagieren.

Gegen (Informations)Ethik kann dauerhaft keine Politik gemacht werden

Denn:Gegen das informationsethische Bewusstsein und gegen das normative Verhalten, wie es sich in den elektronischen Räumen des Internet entwickelt, kann nicht dauerhaft über Gesetze Politik mit Aussicht auf Akzeptanz gemacht werden. Tun sie es doch, dann werden die dafür Verantwortlichen langsam, aber dann doch unaufhaltsam aus dem Verkehr gezogen, bis (s. oben) in 10 oder 20 Jahren die Welt dann doch ganz anders aussehen wird.

Auf die höhere Rationalität des BGH setzen

Aber auch jetzt mögen wir mit Entscheidungen wie denen der Landgerichte nicht leben. Für die Gegenwart bleibt nur die Hoffnung auf eine schließlich höhere Instanz mit höherer Rationalität wie die des Bundesgerichtshofs. Darmstadt mit Blick auf 52b und Hagen mit Blick auf 52a mögen bitte standhaft bleiben und ihr Anliegen weiter klären lassen. Es wäre schon ein Erfolg, wenn vom BGH ein Appell an den Gesetzgeber erfolgte, doch bitte bessere und zeitgemäße  Gesetze zu machen.

Dreistufentest – restriktiv für Schrankenbestimmungen

Diejenigen, die von diesem Test begünstigt werden, lehnen natürlich jeden Vorschlag zur nach Entschärfung ab. Ganz im Gegenteil. Der Dreistufentest wird nach wie vor als Bastion zur Sicherung der Verwertungsansprüche und zur Abwehr von Schrankenregelungen im Urheberrecht verteidigt. Schranken , die ja im Interesse der Öffentlichkeit gewisse Einschränkungen der ansonsten exklusiven Verwertungsrechte der Urheber vorsehen, müssen, so die Sicht, wohl akzeptiert werden, aber nur unter sehr restriktiven Bedingungen. Dazu gehört zentral: Nur wenn eine Schranke, wie z.B. Regelungen zur erlaubnisfreien, keinesfalls vergütungsfreien Nutzung für Zwecke von Bildung und Wissenschaft (§ 52a UrhG), den Dreistufentest besteht (und zwar alle drei Stufen), darf sie Gesetz werden.

Aber auch Gerichte, die über die tatsächliche Reichweite solcher Schranken immer wieder entscheiden  müssen, wenden den Dreistufentest direkt oder dem Sinn nach an[1]. Und dann geschieht es immer wieder,  dass, aus Nutzersicht,  an sich sinnvolle Schranken  so eingeschränkt und damit unbrauchbar werden, weil der Dreistufentest i.d.R. strikt, also eng ausgelegt wird. Auch in der wissenschaftlichen und gutachterlichen Diskussion um die Reichweite von Schranken wird immer wieder der Dreistufentest herangezogen[2].

Der Test ist natürlich wie alle Regelungen im sozialen Umfeld für den Umgang mit Wissen und Information auslegungsfähig, aber die Kernaussage bleibt bestehen, dass (1) eine jede Schranke nur eine Ausnahme darstellen darf, (2) dass die normale kommerzielle Verwertung und (3) die legitimen Interessen der Rechteinhaber nicht eingeschränkt werden dürfen [3] – wobei bei der  dritten Stufe die Rechte  „Rechteinhaber“ i.d.R. als Verwerterrechte, gar nicht mal als Urheberrechte verstanden werden.

Fragen an die Enquete-Kommission

Mit der Utopie im Sinne hatte ich im Forum Urheberrecht der Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“ am 29.11.2010 die folgenden Fragen an die Urheberrechtsexperten Dreier, Peifer, Spindler gestellt:

„Sollte sich nicht Deutschland in den internationalen Gremien dafür einsetzen, dass der Dreistufentest

a) liberaler an- und ausgelegt wird,
b) sich nicht nur am Eigentumsbegriff, sondern auch an anderen Grundrechten wie z.B. Wissenschaftsfreiheit auszurichten hat und
c) (am weitgehendsten) dass der Test grundlegend dahingehend geändert wird, dass die genehmigungsfreie Nutzung zumindest von mit öffentlichen Mitteln unterstütztem Wissen der Default-Wert und die kommerzielle Nutzung die zu rechtfertigende Ausnahme ist?“

Eine liberale flexible Interpretation des Dreitufentests

Alternative (a) zielte natürlich auf die „Erklärung. Eine ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests im Urheberrecht“ ab, die, neben vielen europäischen, auch von namhaften deutschen  Juristen wie Reto M. Hilty, Thomas Dreier und Christophe Geiger erarbeitet wurde[4]. Die zentrale, für sich an sich selbstverständliche Aussage ist: „Das Urheberrecht dient dem öffentlichen Interesse.“ Allerdings sollte dabei durchaus den Interessen und Rechte der Kreativen und der derivaten Rechteinhaber (der Verwerter) gleichermaßen Rechnung getragen werden. Die Autoren wollen den Dreistufentest keinesfalls abschaffen und wollen ihn auch nicht, wie es in der Alternative (c) nahegelegt wird, diesen geradezu vom Kopf auf die Füße stellen. Aber sie sehen in ihm kein wörtlich zu nehmendes Dogma und wollen durch ihn keinesfalls die Spielräume nationaler Gesetzgebung ungebührlich eingeschränkt sehen:

„Auf dem Gebiet des Urheberrechts schlägt diese Erklärung eine angemessen ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests vor, unter der bestehende nationale Ausnahmen und Beschränkungen nicht übermäßig beschränkt werden und durch die die Einführung angemessen ausgewogener Ausnahmen und Beschränkungen nicht ausgeschlossen wird.“

Die Erklärung selber enthält unter anderem die folgenden Aussagen:

„(2) Der Drei-Stufen-Test erfordert nicht, dass Ausnahmen und Beschränkungen eng auszulegen sind. Sie sind nach Sinn und Zweck auszulegen.“

(6) Der Drei-Stufen-Test soll in einer Weise ausgelegt werden, welche die berechtigten Interessen Dritter berücksichtigt, einschließlich

• Interessen, die sich aus Menschenrechten und Grundfreiheiten ableiten;
• dem Interesse an Wettbewerb, namentlich auf Sekundärmärkten; sowie
• andere öffentliche Interessen, insbesondere an wissenschaftlichem Fortschritt und kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Entwicklung.“

Ist (2) eher eine Aufforderung an die Gerichte, so richtet sich (6) an die jeweiligen Gesetzgeber. Der erste Spiegelstrich unter (6) war die Grundlage für die obige Alternative (b).

Sind Menschenrechte für eine Begründung von Schranken tauglich?

Um die Beantwortung dieser Frage, inwieweit also die Grundrechte vor allem zur Begründung von Schrankenregelungen bemüht werden können, hat sich vor allem eine Studie von P. Bernt Hugenholtz und Ruth L. Okediji bemüht^[5]. Dort heißt es zunächst auch vielversprechend:

“The framework of human rights bears some promise for an instrument on limitations based, in particular, on core fundamental freedoms, such as freedom of speech and the right to privacy.” Und: “one could go even a step further and imagine an international instrument codifying user freedoms expressed not in the language of copyright, but in terms of fundamental (human) rights and freedoms proper.”

Aber das Problem ist, dass nicht nur Meinungsfreiheit und Privatheit, sicherlich auch Recht auf Bildung und Freiheit der Wissenschaft, sondern auch geistige Eigentumsrechte zu den Menschenrechten zählen. Und man kann nicht das eine Grundrecht gegenüber dem anderen ausspielen[6]. Deshalb: „Thus, the potential political gains of framing limitations and exceptions in the context of human rights are modest at best.” Lösungen für ein gut ausbalanciertes Urheberrecht müssten letztlich in diesem selbst gefunden und nicht von außen herangetragen werden.

Utopie – die freie Nutzung die Regel?

Schließlich zur Utopie mit der Frage unter (c) oben. Dazu hatte das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ in der Auseinandersetzung um den Zweiten Korb der Urheberrechtsreform die folgende Forderung an den Gesetzgeber gerichtet:

„Nicht die freie Nutzung soll der Ausnahmefall sein, sondern die Regel. Nicht das Recht auf kommerzielle Verwertung soll die Regel sein, sondern die Ausnahme, die nicht mit dem öffentlichen Interesse einer freien und freizügigen Nutzung von Wissen und Information konfligieren darf. In­sofern sollte die Berechtigung des Dreistufentests mit Blick auf Bildung und Wissenschaft auch im internationalen Rahmen überprüft werden.“

Diese Forderung geht letztlich zurück auf eine Arbeit von (Kuhlen/Brüning) aus dem Jahr 2004 [7], in dem für die ersten beiden Stufen gefordert wurde,

„dass eine kommerzielle Verwertung in­tellektueller Werke a) nur in besonderen Fällen erlaubt ist, wenn b) gesichert ist, dass die originalen Werke im öffentlichen Bereich frei für jedermann zugänglich und, unter Referenzierung auf die Urheberschaft, nutzbar sind“

Als dritte Stufe wurde noch die Bedingung eingeführt, „wenn das Ausmaß der öffentlichen Verfügbarkeit in der Zuständigkeit und informatio­nellen Autonomie der Urheber der jeweiligen Werke“ liegt. Die Formulierung für die dritte Stufe sehe ich heute etwas anders. Hier war der Vorschlag von DINI 2004 (vgl. Fußnote 7) vermutlicher weitsichtiger.

So weit die Utopie – aus Sicht der Verwertungsindustrie eher die Dystopie. Große Sorgen muss sich diese aber wohl nicht machen: „Kaum ein etablierter Urheberrechtler würde sich getrauen, eine solche Umkehrung des Drei­stufentests auch nur in Erwägung zu ziehen, geschweige denn eine solche öffentlich zur Diskussion zu stellen“ (Kuhlen 2008, S. 41).

Dreistufentest als Beschränkung der Regelungen zugunsten eines Zweitverwertungsrechts von AutorInnen

Auch bei der aktuellen Debatte um ein Zweitverwertungs-/-veröffentlichungsrecht im Rahmen des Dritten Korb wird der Dreistufentest wieder bemüht. Die für eine Änderung von § 38 UrhR diskutierte Einführung einer halbjährigen Embargofrist, nach der Autoren „unabdingbar“ dieses Recht zurückgewinnen sollen, wurde schon im Rahmen des Zweiten Korbs vom Börsenverein mit dem Argument zurückgewiesen, dass damit die normale kommerzielle Verwertung (also die 2. Stufe des Tests) zu stark eingeschränkt würde, also nicht rechtens sei.

Wie auch immer diese Auseinandersetzung ausgeht, unbestritten ist bislang die Bedeutung von „Zweitverwertung“ als ein Recht der AutorInnen, frei über ihr Werk nach Ablauf der Embargo-Frist wieder verfügen zu können. Dieses Recht, so die Erwartung der Befürworter, solle dann auch für eine freie Zugänglichkeit im Sinne von Open Access genutzt werden sollte. Die Erstverwertung sollte nach wie vor die Publikation unter der Federführung eines kommerziellen Verlags sein.

Eine fast schon sensationelle Bedeutungsänderung durch den EU-Vorschlag der verwaisten Werke

Das kann sich auf einmal und fast schon sensationell ändern, zugegebener Weise über einen Spezialfall. Seit Jahren geht die Auseinandersetzung um eine Regelung des Umgangs mit verwaisten Werken, also mit Werken, die von der Zeit her noch urheberrechtsgeschützt sind, für die aber die Rechteinhaber nicht ausgemacht werden können. Auch bei verwaisten Werken haben Urheber die im Urheberrecht garantierten Rechte, auch wenn man jene nicht hat ausfindig machen können. Sie können also nicht ohne Weiteres ignoriert werden, nur weil sich niemand dagegen wehrt. Das Urheberecht gilt weiter auch für sie. Einfach zu sagen „use it or loose it“, geht nicht.

Diese Situation hat bislang verhindert, dass im großem Stil die in Bibliotheken, Archiven, Mediotheken oder Museen vorhandenen verwaisten Werke digitalisiert werden (eine Digitalisierung ist eine Vervielfältigung, zu der nur die Urheber selber das Recht haben). Das behindert den unstrittigen kulturpolitischen Auftrag nicht zuletzt an die europäische digitale Bibliothek Europeana oder an die Deutsche Digitale Bibliothek, in der das kulturelle Erbe ja frei zugänglich gemacht werden soll. Das kulturelle Erbe setzt sich zu einem gewichtigen (wenn nicht sogar größten) Teil aus verwaisten Werken zusammen, zumal dann, wenn dazu nicht nur Texte gezählt werden, sondern selbstverständlich auch Filme, Tondokumente oder Bilder, Werke jeder medialen Form.

Digitalisierung verwaister Werke im öffentlichen Interesse

An der Lösung des Problems wird weltweit gebastelt. Jüngst hat nun die EU-Kommission einen Referentenentwurf für den Umgang mit verwaisten Werke vorgelegt[8]. Ob mit der Beschränkung auf die nicht-kommerzielle Verwendung der digitalisierten verwaisten Werke im „öffentlichen Interesse“ durch Organisationen wie Bibliotheken, Archive und Museen nur die kleine Lösung als Kompromiss angestrebt wurde oder ob dies gar einen gewissen Paradigmenwechsel andeutet, muss die weitere Entwicklung zeigen. Derzeit wird jedenfalls die kommerzielle Verwertung von verwaisten Werken von der Regulierung und damit von deren kommerziellen Verwendung ausgeschlossen.

Verwaiste Werke digitalisieren und öffentlich zugänglich machen soll nach dem Entwurf nur dann rechtens sein, wenn es im öffentlichen Interesse liegt. Also eine klassische Schrankenbegründung. Und dieses öffentliche Interesse soll nach den Vorstellungen der EU nur von öffentlich-rechtlich organisierten Institutionen wie Bibliotheken, Archive und Museen wahrgenommen werden dürfen, aber wohl auch Einrichtungen für Bildung und Wissenschaft allgemein, die sich auch um die Digitalisierung von solchen Beständen kümmern. Das Aktionsbündnis hat übrigens darauf hingewiesen, dass der Kreis der Privilegierten durch Internetdienstleister wie Suchmaschinen, Open Content Organisationen oder Wikipedia-Dienste erweitert werden sollte.

Frage an die Biblitheksinstitutionen – mit welchen Partnern kann das Ziel des freien Zugangs erreicht werden?

In Deutschland sollte der Vorschlag der EU einige Irritierung hervorrufen, auch wenn bislang Zustimmung überwiegt. Deutsche Bibliotheksinstitutionen wie die Nationalbibliothek oder der Deutsche Bibliotheksverbund werden sich jetzt sicher fragen, warum sie sich über Monate hinweg mit dem Börsenverein und den Verwertungsgesellschaften zusammengesetzt haben, um einen (zudem nie veröffentlichen) Deal für die verwaisten Werke auszuhandeln und der Politik vorzuschlagen, der auch den kommerziellen Verwertern Spielraum lässt? Warum hat man sich nicht gleich selber und selbstbewusst daran gemacht, eine Lösung im öffentlichen Interesse zu erarbeiten und der Politik vorzuschlagen ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­–­­­­­­­­­­ und zwar zusammen mit den Archiven, Mediatheken, den Museen, den Wissenschaftsvertretungen, warum nicht auch mit Wikipedia, Google Deutschland oder den Open-Content-Organisationen etc.? Sind nicht das alles mögliche Partner für Allianzen? Auch bei schon anderen Gelegenheiten, z.B. beim Zweiten Korb (vgl. die damaligen Zugeständnisse bei den Formulierungen in § 52b UrhG), fördert ein Entgegenkommen gegenüber den kommerziellen Partnern nicht das von den öffentlich finanzierten Bibliotheken vertretene Ziel eines möglichst freizügigen Zugangs zu publizierten, jetzt von verwaisten Werken. Um die kommerziellen Interessen kümmert sich die Inforamtionswirtschaft schon energisch genug.

Spielräume für sinnvolle kommerzielle Verwertung?

Welcher Spielraum bleibt aber nun einer kommerziellen Verwertung der verwaisten Werke, wenn der EU-Entwurf wirklich zu einer dann auch für nationale Gesetzgebungen verbindlichen Richtlinie wird? Dass verwaiste Werke durchaus das Potenzial für neue, auch kostenpflichtige Produkte haben, dürfte einleuchten und  sollte auch nicht verhindert werden. Und dafür könnten dann auch die Verwertungsgesellschaften wieder ins Spiel kommen.

Art. 7 des EU-Entwurfs deutet, allerdings noch sehr vage, einen gewissen Spielraum an. Da wird sicher genügend Druck auf die Politik ausgeübt, damit das kommerzielle Interesse gewahrt wird. Aber klar ist zunächst einmal, dass die Erstverwertung bzw. die erste öffentliche Zugänglichmachung  verwaister Werke eine freie und eine von öffentlichen Organisationen vorgenommene sein soll. Verwaiste Werke sollen so lange sozusagen stellvertretend als öffentliches Eigentum begriffen werden, bis vielleicht doch noch ein Rechteinhaber auftaucht. Eine Lizenz zur kommerziellen Verwertung sollte auch in Zukunft nicht ausgeschlossen sein, aber dann als Zweitverwertung und als zweite öffentliche Zugänglichmachung, dann nicht als freie, sondern als proprietäre, kostenpflichtige. Damit sollte der Begriff der Zweitverwertung auf einen neuen, aber doch auf seinen eigentlichen Begriff gebracht sein.

Dreistufentest – revisited – doch keine Utopie?

Wohl kaum mit Absicht, aber man darf es so deuten, hat sich die EU der oben skizzierten Umdeutung des Dreistufentests angenähert. Der Default-Wert wäre dann in der ersten Stufe des Tests die freie öffentliche Zugänglichmachung  und die kommerzielle Verwertung die Ausnahme, ebenso würde die zweite und dritte Stufe durch das prioritäre öffentliche Allgemeininteresse bestimmt, nicht durch individuelle private Verwertungsrechte und auch nicht durch abstrakte individuelle Urheberrechte, die ja bislang eine Digitalisierung verwaister Werke ausgeschlossen haben.

Opt-out nicht mehr des Teufels

Im Prinzip beinhaltet der EU-Vorschlag eine modifizierte Opt-out-Lösung, die im Google-Streit damals strikt abgelehnt wurde. Wenn eine sorgfältige Suche, so bislang der EU-Vorschlag, zu keinem Ergebnis geführt hat, darf jetzt im öffentlichen Interesse digitalisiert und öffentlich zugänglich gemacht werden. Ob damit das Ziel einer Massendigitalisierung erreicht werden kann, ist zweifelhaft. Andere Lösungen, wie eine zeitlich befristete und prominent platzierte  Bekanntmachung einer geplanten Digitalisierung, sollten weiter bedacht werden. Aber auch diese sind letztlich Umsetzungen des Opt-out-Ansatzes. Wenn dann doch noch RechteinhaberInnen auftauchen, dürfen diese möglicherweise mit Erfolg fordern, dass die Zugänglichmachung zurückgenommen, also aus den Websites z.B. der Europeana herausgenommen wird. Aber wer wird das schon tun!

Eine Vergütung bei der Digitalisierung im öffentlichen Interesse hat der EU-Entwurf nicht vorgesehen – auch dies eine Abkehr von dem Dogma der nicht-aufgebbaren Verbindung von Urheberschaft und Vergütungsanspruch. Daher sind auch Rückstellungen der digitalisierenden Organisationen oder vorsorgliche monetäre Überweisungen an Verwertungsgesellschaften nicht nötig.

Bewegung in die Urheberrechtsdogmatik? In Richtung einer Regel : die freie öffentliche Zugänglichmachung ist die Erstverwertung

Es könnte also durch den (quantitativ allerdings durchaus erheblichen) Spezialfall der verwaisten Werke Bewegung in die bislang wenig flexible Urheberrechtsdogmatik kommen. Auf jeden Fall sollte in Zukunft der Begriff der Zweitverwertung diese neue Bedeutung bekommen. Das Urheberrecht und damit auch jede Verwertung in welcher Form auch immer sollte in erster Linie dem öffentlichen Interesse dienen – nicht den kommerziellen Ansprüchen, aber auch nicht exklusiven prohibitiven AutorInnenansprüchen. Die Regelung für verwaise Werke könnte Folgen für die Beantwortung der Frage “Wem gehört Wissen?” und “Wer hat Zugriff auf Information?” haben.

[2] Johannes Reschke: Die verfassungs- und dreistufentestkonforme Auslegung der Schranken des Urheberrechts – zugleich eine Überprüfung von § 52b UrhG. Schriften zum deutschen und internationalen Persönlichkeits- und Immaterialgüterrecht, Band 27. Göttingen 2010

[3] Vgl. die Formulierung von TRIPS “Article 13 Limitations and Exceptions. Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.”

[4] Deutsche Version: http://bit.ly/9WP8Nb

[5] Conceiving an international instrument on limitations and exceptions to copyright. Final Report March 06, 2008 – http://bit.ly/qpHgFx

[6] „While free speech and privacy, and to a lesser degree education and science, all have a pedigree in human rights, the same is true for the right to intellectual property. Indeed, there is ample support in literature and case law that the intellectual property right that forms the traditional core of copyright law qualifies for human rights protection”.

[7] R. Kuhlen/J. Brüning: Creative Commons (CC) – für informationelle Selbstbestimmung, gegen den Trend des Urheberrechts/Copyright als Han­dels­recht; oder: Chancen für einen innovativen Drei-Stufen-Test? IWP Information – Wissenschaft & Praxis 55, 2004, 8, 449–454; Ein ähnlicher Vorschlag ist von DINI 2004 mit einem „Drei-Stufen-Test der Sozialbindung“ gemacht worden (http://bit.ly/okzmXW). Gefordert wurde, „1. dass der Zugang zur Information in der Wissenschaft, Kultur und Bildung für jedermann zu jeder Zeit an jedem Ort offen ist, 2. dass gesellschaftliche Bedürfnisse, wie die Nutzung der Werke zu Zwecken der Bildung und der Wissenschaft, nicht behindert werden dürfen durch privatwirtschaftliche Verwertungsinteressen 3. und dass die berechtigten Interessen der Allgemeinheit nicht ungebührlich verletzt werden.“

[8] Vorschlag für Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke. 24.5.2011 – http://bit.ly/rmOP9M