Nach der BGH-Entscheidung wäre eine Nutzung zu den Bestimmungen in den Schranken dann nicht mehr geboten, wenn die Verlage ein entsprechendes angemessenes Lizenzangebot zur kommerziellen, individuell abzurechnenden Nutzung vorlegen. Dann gelten eben die Bestimmungen in den Lizenzen. Dass die Verlage das tun – damit ist rasch flächendeckend zu rechnen. Allerdings wird es noch vieler Gerichte und Auslegekunst bedürfen, um zu operationalisieren, was „geboten“ wirklich meint, was „angemessen“, was „zumutbar“, welche Gebühren zu bezahlen sind, wie das alles abgerechnet werden soll, …

Man mag darüber streiten, ob den Gerichten gar nichts anderes übrigbleibt, als die Normen in den bestehenden Gesetzen so auszulegen, wie sie es seit einigen Jahren tun – immer konsequenter in der Umwandlung des Urheberrechts in ein Handels- oder Vertragsrecht. Die Vorgaben der Gesetze sind aber keine Gesetze der Natur. Der Gesetzgeber wird sich entscheiden müssen, ob er wirklich dem (vermittelten) Eigentumsanspruch der kommerziellen Verwerter einen höheren Rechtsanspruch zugestehen will als Wissenschaftsfreiheit und Informationsfreiheit für wissenschaftliche Forschung und Ausbildung und ob er wirklich umfassenden Lizenzregelungen Priorität gegenüber rechtlich verbindlichen Schrankenregelungen geben will.

Grundrechte kann auch der Gesetzgeber nicht ignorieren oder gar abschaffen. Aber zu deren Spezifizierung in positive Gesetze hat er einen großen Spielraum. Einhalt gebieten der Kommerzialisierung des Urheberrechts kann der Gesetzgeber nur dann, wenn er sich entschließt, das Wissenschaftsurheberrecht (welches es so natürlich als selbständige Einheit nicht gibt) in Richtung einer umfassenden Wissenschaftsklausel zu revidieren. Dazu muss die Bundesregierung aber die dicken Bretter in der EU etwas intensiver bohren, als sie es bislang getan hat. Die Zeit dafür ist durch eine gewisse Umbruchstimmung in der EU-Kommission in Sachen Urheberrecht günstig.

Die bisherigen auf Bildung und Wissenschaft bezogenen kleinteiligen, im Gesetz verstreuten und kaum verständlichen Schrankenregelungen haben sich wohl erst einmal erledigt. Bleiben sie doch, werden die Gerichte und viele begutachtende Wissenschaftler weiter Orgien einer scholastischen Hermeneutik feiern dürfen. Das ist jetzt als Folge der vom BGH beschlossenen Aufhebung des Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart und der Rückverweisung des Streitfalls an dieses Gericht zu erwarten. Geklärt bzw. verbindlich festgelegt (nachvollziehbar natürlich nicht) mag jetzt sein, welchen Umfang „veröffentlichte kleine Teiles eines Werke“ haben dürfen (12%), aber nun stehen die Semantik und Pragmatik von „geboten“, „angemessen“, „zumutbar“, … an. Good luck!

Im Einzelnen zur aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Es ging über zwei Instanzen um eine Klage eines Verlags (Kröner) gegen eine als zu weitgehend angesehene Auslegung von § 52a Urheberrechtsgesetz (UrhG) durch die Fernuniversität Hagen. Die schriftliche Begründung zu diesem Urteil, das schon im November 2013 gesprochen wurde, liegt erst jetzt vor.

Fernunterricht und eLearning gehören zu § 52a

Einiges ist durch das Urteil jetzt wohl endgültig und auch ganz gut geklärt, z.B. dass auch Fernunterricht und damit wohl auch alle Formen von eLearning durch § 52a begünstigt werden und dass es unerheblich ist, wie viele Lernende in einem Kurs eingeschrieben sind (im konkreten Fall handelte es sich um ca. 4.000 Studierende, die den Kurs „Einführung in die Psychologie“ belegt hatten).

Die Hürde des Dreistufentests

Etwas subtiler in der Begründung ist die Auslegung des BGH, der, anders als noch das Oberlandesgericht Stuttgart, bei der durch die Fernuniversität ermöglichten konkreten Nutzung für den Unterricht weder einen Verstoß gegen die erste Stufe des Dreistufentests (Nutzung nur in Sonderfällen) noch einen Verstoß gegen die zweite Stufe (normale Verwertung eines Werkes) sieht. Der national und international als verbindlich angesehene Dreistufentest ist ja sozusagen der Lakmustest für die Gültigkeit einer Schranke im Urheberrecht bzw. für die Rechtmäßigkeit einer Anwendung einer Schranke bei der konkreten Nutzung. Die Fernuniversität Hagen habe, so der BGH, in diesem Sinne korrekt gehandelt. Nicht zuletzt deshalb wurde das Urteil des OLG Stuttgart aufgehoben. Auch für die Zukunft ist kaum mit einer „Bestrafung“ zu rechnen. Aber das ist nicht die ganze Geschichte, wie wir gleich mit Blick auf die dritte Stufe sehen werden. Und jede Stufe muss den Test bestehen. Ein 2:1 reicht nicht.

“Im” bedeutet nicht “im”

Zum erfreulichen Ergebnis des BGH ist auch rechnen, dass nach nun höchstrichterlicher Entscheidung bei der 52a-Vorschrift „zur Veranschaulichung im Unterricht“ das „im“ nicht länger wörtlich ausgelegt werden muss. Die Zugänglichmachung im Unterricht sei „nicht durch die zeitlichen und räumlichen Grenzen des Unterrichts beschränkt, sondern kann sich auf andere Zeiten (wie die Vor- oder Nachbereitung des Unterrichts) und Orte (etwa den häuslichen Arbeitsplatz) erstrecken“.

Teleologisch auszulegen

Der BGH kommentiert lebensklug, dass die „Vorschrift praktisch bedeutungslos“ wäre, wenn „im“ tatsächlich nur wörtlich „im“ bedeuten sollte. Der BGH folgt hier offensichtlich dem, was die Juristen die teleologische Auslegung einer Norm nennen. Was ist der Sinn und Zweck einer Norm? Aber tut der BGH dies insgesamt? Bei der teleologischen Auslegung „ muss insbesondere Rücksicht auf aktuelle Lebensbedürfnisse, bestehende Wertvorstellungen sowie moderne wissenschaftliche Erkenntnisse genommen werden“ (so die Auslegung bei JURAFORUM). Da wird man im BGH-Urteil Zweifel haben dürfen.

Nach 52a darf gedruckt und gespeichert, nach 52b nur gedruckt werden

Kompliziert, aber interessant, dass der BGH – anders als in seiner Argumentation bei einer Klage gegen eine Nutzung von § 52b UrhG – es für 52a nicht für verboten hält, dass Hochschulangehörige/Studierende “kleine Teile eines Werkes” (s. dazu weiter unten) ausdrucken und/oder speichern. Der  Fall läge hier bei 52a anders als bei 52b, weil es sich bei letzterem nicht um kleine Teile, sondern um gesamte Werke handele, die die Bibliothek aus ihren Beständen digitalisiert hatte. Diese dürften zwar nach 52b auf Papier ausgedruckt werden, aber ein Abspeichern sei hier nicht erlaubt, da die Gefahr einer  unerlaubten Vervielfältigung zu groß wäre. Dieses Abspeicherverbot gelte, obwohl das Abspeichern  zwar nach § 53 als Privatkopie erlaubt sei; aber den Bibliotheken wäre es untersagt, die entsprechende Abspeicherfunktion hardwaremäßig bereitzuhalten. Offenbar war aber auch dem BGH die Frage des Speichern und Ausdruckens nach 52b dann doch so schwierig bzw. unmöglich zu entscheiden, dass er u.a. diese Frage dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorlegte. Der müsse überprüfen, ob Ausdrucken und/oder Speichern mit  Art. 5 Abs. 3 Buchst. n der Richtlinie 2001/29/EG kompatibel sei.

Was immer auch “kleine Teile eines Werks” bei § 52a bedeuten sollen

Ob andere Festlegungen des Gerichts, wie z.B. dass die Bedeutung von „kleinen Teilen eines Werkes“ „12% des Gesamtumfangs“ oder „höchstes 100 Seiten“ sein solle und dass dabei auch kein Unterschied zwischen Unterricht an Schulen und dem an Hochschulen auszumachen sei, ebenso teleologisch angemessen sind, sei dahingestellt. Aber das gehört ohnehin zum Teil der scholastischen Hermeneutik, der, oft genug satireverdächtig, sich die Gerichte bei der Interpretation des Gesetzes meinen bedienen zu müssen.

Der Satz mit fatalen Folgen

Das wirkliche Problem des Urteils, das damit verheerenden Schaden anrichten kann, liegt in dem einen Satz:

“Das Öffentlich-Zugänglichmachen ist nicht zu dem jeweiligen Zweck im Sinne von § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG geboten und damit unzulässig, wenn der Rechtsinhaber die Werke oder Werkteile in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu angemessenen Bedingungen anbietet. Das setzt allerdings nicht nur voraus, dass die geforderte Lizenzgebühr angemessen ist, sondern auch, dass das Lizenzangebot unschwer aufzufinden ist und die Verfügbarkeit des Werkes oder der Werkteile schnell und unproblematisch gewährleistet ist (Anschluss an BGH, Urteil vom 20. März 2013 I ZR 84/11, GRUR 2013, 1220 = WRP 2013, 1627 – Gesamtvertrag Hochschul-Intranet).”

Was ist “geboten”?

Der BGH folgt also einer strikten Auslegung dessen, was in § 52a „geboten“ heißen soll und verbindet dies mit dem Primat eines kommerziellen Nutzungsangebots gegenüber der Schrankenregelung insgesamt. Das Prädikat „geboten“ kommt an verschiedenen Stellen im Urheberrechtsgesetz vor, aber in der Regel bedeutet die Semantik von „geboten“ dann: „geboten durch den Zweck“; entscheidend ist dabei nicht, ob das Werk urheberrechtlich geschützt ist oder nicht, ob es kostenpflichtig ist oder nicht. Strenge Teleologie also! Was für den Unterricht geboten ist, kann/darf nur der Lehrende entscheiden, was für die Nutzung in der Wissenschaft geboten ist, kann nur jeder Wissenschaftler entscheiden. Wenn die Bedeutung von „geboten“ weitergehend sein soll, muss dies wohl explizit festgelegt sein.

So geschehen in § 53a UrhG (Kopienversand auf Bestellung). Dort wird die Übermittlung (und die dafür erforderliche Vervielfältigung) elektronischer Werke u.a. dann nicht als „zulässig“ angesehen, wenn der Zugang zu den Beiträgen „mittels einer vertraglichen Vereinbarung zu angemessenen Bedingungen ermöglich wird“. Anders § 52a. Diese Norm enthält nur die Bedingung für „geboten“: „zu dem jeweiligen Zweck“ und wenn es für nicht kommerzielle Zwecke geschieht. Der Primat der kommerziellen Lizenz sollte also eigentlich nicht auf § 52a angewendet werden. Aber was heißt schon „eigentlich“. In der Praxis geschieht das schon durch andere Rechtsprechungen, z.B. durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts München im März 2011 im Rechtsstreit zwischen der VG Wort und den Bundesländern um die Vergütung für die Nutzung entsprechend § 52a UrhG.

Gibt es gegen ein Urteil des BGHs ein institutionalisiertes Einspruchsrecht?

Der BGH hat nun entschieden mit der höchst möglichen Kompetenz, wenn auch für den nicht-juristischen Verstand kontra-intuitiv, und dagegen ist wohl kein Widerspruch möglich. Oder kann man etwa gegen ein BGH-Urteil Verfassungsbeschwerde einlegen, wenn man es nicht für verfassungsgemäß hält, dass der vermittelte Eigentumsanspruch eines kommerziellen Verwerters höhere Priorität haben soll als von Wissenschaftsfreiheit und Informationsfreiheit für Forschung und Ausbildung? Der Verwerter hat diesen Eigentumsanspruch doch nicht per se, sondern hat ihn erst durch die vertragliche Übertragung der den Urhebern zustehenden Verwertungsrechte als Nutzungsrechte an die Verlage erworben, ohne dass der Eigentumsanspruch des Urhebers damit aufgehoben würde. Das ist offenbar etwas ganz anderes, als wenn ein Haus als Eigentum eines x jetzt an y verkauft wird. Dann ist x gänzlich raus aus dem Anspruch. Beim materiellen Eigentum gibt es kein Jein. Aber das ist für die Diskussion hier ein zu weites Feld.

Weiter mit scholastischer Hermeneutik

Der BGH knüpft den Verwertungsprimat allerdings an Bedingungen und damit kommt, wie zu erwarten, ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff ins Spiel, nämlich „angemessen“, und damit ein weiteres, die Gerichte weiter zu beschäftigendes Objekt für scholastische Hermeneutik. Zu berücksichtigen wird dabei auch sein, dass „angemessen“ in der englischen Version der InfoSoc Richtlinie von 2001 „fair“ heißt und in der deutschen Version „gerecht“. Hier wird es fast ethisch-philosophisch.

Was ist angemessen? – die Millionen-Euro-Frage

Der BGH verbindet „angemessen“ in erster Linie mit der Preisgestaltung. Das Lizenzangebot muss aber auch unschwer auffindbar sein, und das dann zu nutzende Werk bzw. die Werkstücke aus ihm müssen schnell und unproblematisch verfügbar sein. Gewiss sind noch andere Bedeutungen von „angemessen“ sinnvoll, die der BGH vielleicht nicht kennt, z.B. dass es für lizenzierte Nutzung keine weiteren DRM-gesteuerten Nutzungseinschränkungen für Ausdrucken und Speichern geben darf oder es für weitergehende Analysen wie Text und Data Mining oder automatisches Indexing/Abstracting oder automatische Übersetzung keine Verbote gibt. Das sind erforderliche, angemessene und legitime Nutzungszwecke, die nicht durch Lizenzierungen negiert werden dürfen.

Die Vorgaben des BGH für „angemessen“ enthalten also auch wieder unbestimmte Rechtsbegriffe, die es erst wieder auszulegen gilt. Das macht für die konkreten Bedingungen von “angemessen” der BGH nicht selbst; vielmehr hebt er das Urteil des Oberlandesgerichts auf und verweist sein Urteil an eben dieses Gericht zurück mit dem Auftrag, das festzulegen oder gar zu operationalisieren, welches Lizenzangebot unter welchen Bedingungen unter den vielfältigen Nutzungssituationen als angemessen anzusehen ist. Kann man diesem Auftrag eindeutig entsprechen, hätte man auch ein klares Ausschließungskriterium für gebotene Handlungen, die in der Schranke eigentlich zugelassen sein.

Entscheidend ist, wie immer, der Preis

Alles wird sich vermutlich auf die Preisgestaltung konzentrieren. Die beiden anderen Bedingungen sind wohl eher nur Kosmetik: Dass die Bedingung der Zumutbarkeit des Auffindens erfüllt sein muss, kann als gegeben angenommen werden. So gut wie alle kommerziellen Angebote der Verlage sind über das Internet bzw. die Datenbanken der Verlege, wie z.B. ScienceDirect, leicht und schnell einsehbar. Daher kann jeder Nutzer, vor allem die vermittelnde Nutzungsinstanz wie eine Bibliothek sehr schnell Kontakt aufnehmen und eine Lizenz beantragen. Zu beachten ist auch, dass jede individuelle Pay-per-view-Aktion z.B. eines Wissenschaftlers oder eines Kursleiters nicht zu einem Kauf, sondern zu einer Lizenz führt. Eine zusätzliche neue dafür einzurichtende, vom Gesetzgeber vorzuschreibende Datenbank ist wohl kaum noch nötig. Die Bedingung der schnellen Verfügbarkeit wäre im elektronischen Zeitalter ohnehin kein Problem. Entscheidend wird sein, ob die Kosten für die Lizenz angemessen sind. In Zukunft wird für das Problem “Lizenz oder Schranke” zu beachten sein,  dass Lizenverträge nicht nur mit Institutionen (i.d.R Bibliotheken) geschlossen werden, sondern dass jede individuelle Pay-per-view/-download-Aktion z.B. eines Wissenschaftlers oder eines Kursleiters nicht zu einem Kauf des Werks vom Verlag führt, der dann erlaubte, mit dem Werk zu tun, was immer man will, sondern zu einer (zunächst individuellen) Lizenz.

Was soll es denn kosten?

Im konkreten Rechtsstreit dürfte die Frage einer angemessenen Preisgestaltung Fall einfach zu beantworten sein. Dass die damals der Fernuniversität Hagen vom Kröner-Verlag angebotene Preisgestaltung der Lizenz von 0,10 Euro für jede Seite (erlaubt gewesen wären nach BGH 63 Seiten) und jeden der 4000 Unterrichtsteilnehmer nicht angemessen war, leuchtet ein: Dann wären für die Fernuniversität 25.800 Euro fällig gewesen, und das nur für eine Hochschule und für einen Kurs und nur für diesen in dem speziellen Jahr! Ähnliche Lizenzgebühren (0.125 Euro pro Seite und Teilnehmer) wollte ja auch die VG-Wort in einem Gesamtvertrag gegenüber den Ländern einklagen. Auch dieses Verfahren pendelte zwischen den Gerichten hin und her. Die Länder wären nach dem damaligen Gesamtvertrag für den konkreten Fall bereit gewesen, 13 Euro für eine Nutzung von bis zu 250 Teilnehmer und 3 Euro für jede weitere Gruppe von 250 Teilnehmer zu zahlen, also 3654 Euro im Falle des Psychologiekurses der Fernuniversität Hagen. Zum Vergleich: Beim Rahmenvertrag zur (nicht direkt vergleichbaren) Kopiervergütung zwischen den Ländern und VG Wort von 2007 war vorgesehen, pro vergütungspflichtige Kopie einen Betrag von € 0,0103 abzüglich eines Gesamtvertragsnachlasses von 20% zu bezahlen. Das hätte im konkreten Fall ca. 2071 Euro betragen. Welche Spannbreite!

Wie wird es weitergehen?

Das OLG Stuttgart hat vermutlich jetzt nur noch zu prüfen, ob das damalige Angebot des Kröner-Verlags in monetärer Hinsicht angemessen war. Es ist nicht kühn zu vermuten, dass das OLG Stuttgart dies verneinen wird, und dann wäre die Fernuniversität Hagen sozusagen freigesprochen. Ob das OLG jetzt aber tatsächlich und grundsätzlich zu einer Festlegung kommt, was denn in einer Lizenz als angemessen bezüglich der Preisgestaltung anzusehen ist, darf bezweifelt werden. Vermutlich wird bei jedem einzelnem Lizenz-Angebot vor den Gerichten zu klären sein, welche Gebühr sagen wir zwischen 0,0103 und 0,10 Euro pro Seite und Teilnehmer angemessen ist. So gibt es ja auch der Erwägungsgrund (35, Satz 2) der InfoSoc Richtlinie von 2001 1 vor: „Bei der Festlegung der Form, der Einzelheiten und der etwaigen Höhe dieses gerechten Ausgleichs sollten die besonderen Umstände eines jeden Falls berücksichtigt werden.“ Vermutlich wird dann aber noch definiert werden müssen, was denn eine Seite ist und wieviel davon abgezogen oder addiert werden muss, wenn sich ein Bild oder eine Grafik auf der Seite befindet, …

Dass der EuGH in dieser Sache noch angerufen wird, wie es der BGH in ähnlichen Fällen schon in der Vergangenheit getan hat, ist unwahrscheinlich. Der BGH hat dies im letzten Satz seines Urteils mit der Begründung ausgeschlossen, dass „keine vernünftigen Zweifel daran [bestehen], dass die Annahme des Vorrangs eines angemessenen Vertragsangebots vor der Schrankenregelung des § 52a UrhG mit der Richtlinie 2001/29/EG vereinbar ist …“.

Besteht eine Pattsituation im Urheberrecht?

Im Grund weiss ein jeder, dass Schrankenregelungen wie 52a keinen Sinn machen und keinen Nutzen bringen. Aber wegfallen kann 52a auch nicht ersatzlos. Eine Nullversion löst kein Problem. Wegfallen wird aber § 52a Ende 2014, wenn Bundesregierung und Bundestag nichts tun. Alle im Bundestag vertretenen Parteien hatten sich in der letzten Legislaturperiode in Richtung einer umfassenden Wissenschaftsschranke bewegt. Jetzt ist es auch sozusagen amtlich, steht also im Koalitionsvertrag: „Wir werden eine Reform des Urheberrechts auf den Weg bringen mit dem Ziel, den wichtigen Belangen von Wissenschaft, Forschung und Bildung stärker Rechnung zu tragen und eine Bildungs- und Wissenschaftsschranke einführen.“ Stärker den Belangen von Wissenschaft, Forschung und Bildung Rechnung tragen, kann nicht bedeuten: Lizenzierung als Allheilmittel mit Vorrang vor Recht. Und kann daher auch nicht bedeuten, dass mit einer Entfristung von § 52a zu Ende 2014 das Problem einer Wissenschaftsschranke gelöst sei.

Man wird sich anstrengen müssen

Es wird schwierig, Die alte EU-Richtlinie und der Dreistufentest stehen im Wege. Aber auch das sind keine Naturgesetze, sondern können, wie es der Vorratsspeicher-Richtlinie geschehen ist, gekippt oderrealistischer: neu formuliert werden, wenn man nur will. Es führt kein Weg an einer umfassenden Wissenschaftsklausel vorbei. Deutschland kann hier Vorreiter werden. Das Vergütungsproblem sollte doch ohne Hilfe kleinteiliger Vorgaben und im Geiste von sich abzeichnenden umfassenden (auch kommerziellen) Open-Access-Modellen gelöst werden können.
Drei frühere NETETHICS-Einträge zu Gerichtsentscheidungen zum gleichen Verfahren Kröner vs. Hagen:

Am 4.10.2011 – zum 52a-Urteil des 17. Zivilsenats des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2011
Am 6.10.2011 – erneut zum 52a-Urteil des 17. Zivilsenats des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2011
Am 15. 4 2012 – zum 52a-Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts  Stuttgart vom 4.12.2012

Kaum ein Gesetz ist bis kurz vor Schluss so intensiv kritisiert worden wie dieses, und zwar von allen Seiten. Ob man, wie es schon die damalige Bundesjustizministerium Zypries im Rahmen des Zweiten Korbs getan hatte, die Unzufriedenheit aller als Zeichen dafür deuten kann, dass es daher das bestmögliche Gesetz geworden ist, kann aber doch bezweifelt werden.

Ich habe meine Kritik und Ablehnung (nicht des Zweitverwertungsrechts an sich, sondern der vielen unzeitgemäßen Einschränkungen dieses Rechts in der jetzt beschlossenen Fassung) sowohl auf IUWIS als auch durch einen Beitrag für Spektrum.de deutlich gemacht, wie natürlich schon durch die vielen Beiträge als Sprecher des Aktionsbündnisses Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft (zuletzt über eine Pressemitteilung vom 5.9.2013).

Hier nur eine knappe Entgegnung zu einem Beitrag von Eric W. Steinhauer zu diesem Thema in Legal Tribune Online.

Steinhauer stellt darin viele richtige Fragen, z.B. “Wenn das Ziel darin liegt, die öffentlich finanzierte Forschung der steuerzahlenden Öffentlichkeit leicht zugänglich zu machen, warum wurde die Zweitverwertung dann nicht verpflichtend vorgeschrieben?”

Die Antwort scheint in der rhetorisch anmutenden Formulierung offensichtlich zu sein: Natürlich braucht die öffentlich finanzierte Forschung neben dem individuellen Recht der AutorInnen auch das “Institutional mandate”, also das Recht (besser: die Pflicht) der die AutorInnen tragenden Institutionen, die Werke ihrer ForscherInnen zweitveröffentlichend für alle (und unter einer freien Lizenz) zugänglich zu machen.

Aber diese Antwort gibt Steinhauer nicht. Er bleibt, wie schon immer in seinen Arbeiten, bei einem doch recht radikalen subjektiven Verständnis von Wissenschaftsfreiheit – obgleich diese – das weiss natürlich auch Steinhauer – gewiss nicht, grundgesetzlich geschützt, abgeschafft werden kann/darf, aber jederzeit vom Gesetzgeber zeitgemäß ausgelegt und in positiven Gesetzen angepasst werden kann/muss/sollte. Das ist durchaus nicht nur verfG-konform, sondern ist zwingend erforderlich.

Zu diesem Thema hat sich Steinhauer ja schon manchen kritischen Kommentar von Graf anhören müssen; vgl. auch meinen Kommentar hier in NETETHICS zu seinem früheren Werk “Das Recht auf Sichtbarkeit“, der mit der wirklich nur rhetorisch gemeinten Frage endete : “Sollte es dann nicht nur ein Recht des Autors auf Sichtbarkeit seiner Werke geben, sondern nicht auch ein Recht (der Communities bzw. der Nutzer) auf Sichtbarwerden?” – das ist natürlich die Frage am Ende meines Kommentars, kein Zitat aus Steinhauers Arbeit.

Aber solche Einwände hindern Herrn Steinhauer nicht, weiterhin bei seiner Grundhaltung zu bleiben, das Recht nicht mit einer Pflicht zu verbinden (ist ja wohl auch eher weiter Mainstream der juristischen dogmatischen Diskussion).

Ist es derzeit in einem hoch-emotionalisierten öffentlichen Klima zur Frage von Wissenschaftsfreiheit überhaupt noch möglich, einen offenen Diskurs zur Reichweite und den Grenzen von Wissenschaftsfreiheit zu führen, der nicht nur über die systemstabilisierenden dogmatisch juristischen Argumente läuft?

Aber dem Grundtenor des Beitrags von Steinhauer ist zuzustimmen – so wie das Zweitverwertungsrecht jetzt Gesetz wird, ist es irrelevant, unzeitgemäß, unbrauchbar und überflüssig – leider aber doch in der Praxis Wissenschaft eher behindernd als befördernd.

Dass der Bundesrat, um gegen das Gesetz nicht Einspruch erheben zu müssen, den “Trick” gewählt hat, das Gesetz “verfassungskonform” auszulegen, ist kaum beruhigend. Wie kann ein Gesetz mit Akzeptanz rechnen, wenn es erst später der Gerichte bedarf, um klarzustellen, ob das neue Recht auch für die Hochschulforschung gelten soll? In der den Willen des Gesetzgebers deutlich machenden Begründung des Gesetzes wird dies ausdrücklich verneint – es soll nur für Drittmittelforschung und außeruniversitäre öffentliche finanzierte Institutionelle Forschung gelten.

Dass dieses Gesetz ein Signal für Open Access sein soll, wie es Steinhauer annimmt, ist nicht so einfach zu erkennen – dafür fällt es in vielen Einzelheiten (zu lange Embargofrist, Ausklammerung von Sammelbänden wie Proceedings von Konferenzen, Verbot der Nutzung der Verlagsversion und eben Ausklammerung der normalen Hochschulforschung) und in der fortdauernden Weigerung der Politik, dieses Recht auch mit einer Verpflichtung der AutorInnen zu verbinden, hinter den europäischen und internationalen Stand der Diskussion zurück.

Steinhauer setzt offenbar lieber und pragmatisch auf die Rationalität des Marktes, durch welche sich schon attraktive OA-Geschäftsmodelle finden lassen sollten. Attraktiv heißt aber derzeit in erster Linie, dass die Öffentlichkeit über verschiedene Modelle die Open-Access-Leistungen der Verlage, nebst deren Gewinnerwartungen, finanziert – vermutlich auf Dauer zu Lasten der Forschungs- und Bibliotheksbudgets. Kann Steinhauer das für richtig halten?

Wenn der im Ergebnis als enttäuschend zu bezeichnenden Regelung für das Zweitverwertungsrecht dann doch noch etwas Gutes abzugewinnen ist, dann eine Konsequenz daraus:

Im Anschluss an die Debatte über das Zweitverwertungsrecht wird nun immer dringlicher gefordert – und zwar quer durch alle Parteien –, dass es einen wirklichen Fortschritt in Richtung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts nur dann geben wird, wenn die Vielzahl der Wissenschaft und Bildung betreffenden unzureichenden und behindernden Schrankenregelungen durch eine umfassende, transparente und verständliche Wissenschaftsklausel ersetzt wird.

Da hofft die Wissenschaft auch von Juristen wie Steinhauer, der den Interessen von Bildung und Wissenschaft ja sehr nahe steht, auf konstruktive und nicht nur auf ein konservatives Verständnis von Wissenschaftsfreiheit setzende (abwehrende) Vorschläge. Dabei dürfen zur Abwechslung auch mal durchaus informationsethische Argumente eine Rolle spielen.

Dass Grüne, Linke und auch SPD den blamablen Vorgang der Bundesregierung mit starken Worten („Armutszeugnis“„Leichtfertigkeit“, „peinlich“, „verstolpern“ , „kein Mumm in den Knochen“, „keine solide Gesetzge­bung und verlässliches Regierungshandeln“) kritisieren, dass nun zum dritten Mal nur verlängert wurde, aber keine dauerhafte Lösung vorgelegt wurde, konnte man annehmen. Hier nur ein Zitat von Konstantin von Notz (BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN): „Es besteht Anlass, zu erwarten, dass von dieser Bundesregierung rein gar nichts mehr zum Wissen­schaftskorb kommen wird – außer der heute diskutierten erneuten Befristung des § 52 a Urheberrechtsgesetz. Das ist erbärmlich angesichts des drängenden Reformbe­darfs“.

Die Kritik artikulierte sich aber auch aus der CDU/CSU-Fraktion, die ja zusammen mit der FDP, und wohl auch in Absprache mit den anderen Parteien, die Verlängerung durch eine eigene Vorlage für den Bundestag sozusagen gerettet hatte. Das Justizministerium hatte aus welchen Gründen auch immer selbst keinen Gesetzentwurf für eine Verlängerung zustande gebracht. Die zu Protokoll  gegebene Rede von Ansgar Heveling  aus eben dieser Fraktion liest sich wie eine schallende Ohrfeige: „Das Bundesjustizministerium ist leider auch in sei­nem dritten Evaluierungsbericht zu keinem Ergebnis ge­kommen und hat – außer einer weiteren Befristung der Schranke – ebenso wenig einen Lösungsvorschlag unter­breitet. … Das Bundesjustizministerium hätte jedenfalls lange Zeit gehabt – drei Jahre, um genau zu sein –, eine Lö­sung vorzulegen. Da dies immer noch nicht geschehen ist, haben wir nun aus der Mitte des Parlaments heraus einen Gesetzentwurf eingebracht.“ Wäre das eine Steilvorlage für einen Rücktritt der Justizministerin ob anhaltender Konzeptionslosigkeit und Untätigkeit im Urheberrechtsgesetzgebungsverfahren? Aber das wagt ja nun niemand wirklich zu fordern. Das Vertrauen von Bildung und Wissenschaft hat sie erst einmal verspielt.

Dass CDU/CSU und FDP zusammen mit der Verabschiedung die Bundesregierung auffordern, „ bis spätestens sechs Monate vor Ablauf der erneuten Be­fristung einen Gesetzentwurf zu erarbeiten, mit dem die Norm in eine dauerhafte Urheberrechtsschranke über­führt werden kann“,  könnte durchaus eine Perspektive sein, wenn man nur wüsste, welche Regierung es dann Mitte 2014 geben wird. Hoffentlich ein anderes Justizministerium. Aber auch alle anderen Parteien sehen die Notwendigkeit, sich in Richtung einer allgemeinen Wissenschaftsschranke zu bewegen, wie es das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ seit 2010 gefordert und einen (inzwischen überarbeiteten) Entwurf dafür vorgelegt hatte. Die jetzige Forderung von Seiten CDU/CSU und FDP sollte also auch in anderen Regierungskonstellationen aufgegriffen werde können  – vielleicht sogar noch zeitnäher. Also vorsichtiger Optimismus, dass sich etwas bewegen wird.

Wie schon in der Enquete-Kommission „Internet und Digitale Gesellschaft“ gibt es eine parteiübergreifende große Koalition in Sachen Wissenschaftsurheberrecht und allgemeine Wissenschaftsklausel/-schranke – jedenfalls im Prinzip, was das Ziel angeht. Dieses zu realisieren, wird nicht einfach sein und kontroverse Debatten produzieren. Dafür sind zwischen den Parteien die Vorstellungen z.B. von geistigem Eigentum, Sozialpflichtigkeit von Eigentum, Förderung oder sogar Mandatierung von Open-Access-Publikation, Sicherung und Grenzen von Wissenschafts- bzw. positiver Publikationsfreiheit, auch der Rolle der Verlagswirtschaft und der Nutzerrechte in zunehmend offenen Informationsmärkten zu unterschiedlich und sicher auch die Bereitschaft zu unterschiedlich, die EU-Vorgaben im Urheberrecht kreativ und zeitgemäß zu interpretieren oder diese gar zu ändern.

Aber wann konnte ein Justizministerium sich jemals auf einen solch großen Konsens der Parteien, hier für das anzustrebende Ziel der umfassenden Wissenschaftsschranke, abstützen, und wann wurde jemals ein so großer Kredit aus welchen Gründen auch immer verspielt?

Zum einen durchaus an möglich erscheinenden Verbesserungen mitwirken, z.B. alle amtlichen Dokumente urheberrechtsfrei machen. Sinn macht das aber zum andern nur, wenn klare Vorstellungen entwickelt worden sind, in welche Richtung nach Ansicht der Piratenpartei das Urheberrecht (und ob es dann noch Urheberrecht heißen soll?) entwickelt werden sollte. Weder das eine konnte bislang verständlicherweise überzeugend umfassend erarbeitet werden. Noch reicht das bisherige offizielle Dokument im Parteiprogramm als konzeptionelle Basis aus. Eine (keineswegs vollständige) Liste anstehender Auseinandersetzungen mit (17, grundsätzlichen und konkreteren) Themen bzw. Fragen ist dem hier abrufbaren Volltext zu entnehmen. Ein Beispiel: Ist nicht die Gemeinfreiheit (also das unbeschränkte, nicht weiter festgelegte Nutzungsrecht an gemeinfreien Objekten) der Default-Wert der Nutzungsrechte an immateriellen Objekten und die spezifizierenden proprietären Eigentumsrechte der Verwertung nur die zu rechtfertigende Ausnahme?

Für die weitere Arbeit sollte die Bemerkung von Constanze Kurz beachtet werden, die sie anlässlich eines „Runden Tisch“ Commons im Rahmen des Urheberrechtsdialogs der Piratenpartei gemacht hat: „Es wurde an die Piraten herangetragen, dass sie [sich] viel stärker öffentlich zu bereits entwickelten programmatischen Inhalten zur Urheberrechtsreform äußern und positionieren sollten und zusammen mit Institutionen und Personen, die sich mit verschiedenen Aspekten freier Kultur befassen, weitere Positionen und programmatische Inhalte entwickeln.“ Die Basis muss also viel breiter und kompetenter werden.

Download zum Volltext

In den hektischen Debatten der letzten Wochen zum Urheberrecht wurde kaum einmal das thematisiert, was eigentlich der politische Auftrag an die Bundesregierung gewesen war, nämlich über den Dritten Korb der Urheberrechtsreform sich endlich in Richtung eines wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts zu bewegen. Hier liegen die wirklichen Defizite. Dazu weiter unten mehr.

KünstlerInnen und Verleger haben keinen Anlass, sich über das Urheberrecht zu beklagen

Nur KünstlerInne und Verlage schienen das Ministerium noch zu interessieren. Natürlich sind die Klagen der KünstlerInnen und der sie verlegenden Verlage publikumswirksamer und vielleicht auch wahlenrelevanter.  Dabei haben sich beide Gruppen über die beiden letzten Urheberrechtsreformen 2003 und 2008 nicht zu beklagen. Die im deutschen Recht  ohnehin schon starken Rechte der UrheberInnen wurden nicht vermindert ─ höchstens im Detail der Regelung der Rechte an den bis dahin unbekannten Nutzungsarten. Auf der Strecke geblieben sind die NutzerInnen und erst recht die Besinnung darauf, dass auch Wissen und Information als Gemeingüter (Commons) organisiert sein sollten.

Verwöhnte und Bequeme – sich informationell selbstbestimmt verhalten

Das deutsche Urheberrecht räumt den UrheberInnen, sprich hier: den KünstlerInnen, über die unaufgebbaren Persönlichkeitsrechte und die ihnen ebenfalls exklusiv zustehenden Verwertungsrechte alle Privilegien und allen Schutz für ihre Werke ein. Nur nutzen sollten sie sie auch. KünstlerInnen werden eher von der Politik und dem Urheberrecht verwöhnt . Sie haben sich in dem Publikationsgeschäft und in dem „subventionierten Literaturbetrieb“  (so Michael Hvorecky aus der Slowakei in seinem Beitrag zur Kampagne „MEIN K©PF GEHÖRT MIR!“) bequem eingerichtet und verhalten sich brav und loyal und wenig autonomiebewusst gegenüber ihren Verlagen (vgl. auch NETETHICS dazu am 9.4.2012).

• Warum geben sie in der Regel alle ihre Rechte exklusiv als Nutzungsrechte an die Verlage ab?
• Warum drängen sie nicht wenigstens ihre Verlage dazu, zusätzlich zu den gedruckten Büchern eBooks oder andere attraktive elektronische Mehrwertprodukte aus den Ausgangstexten zu erstellen. Natürlich auch, indem sie darauf pochen, dass sie an den durch die stärkere Marktdurchdringung zu erzielenden höhere Einnahmen beteiligt werden.  Die Musikindustrie hat inzwischen einen Teil der Lektion gelernt und flexible Angebotsformen, wie Streamingdienste und Cloud-basierte Videotheken,und Geschäftsmodelle entwickelt, die von den NutzerInnen immer mehr bei akzeptablen Preisen genutzt werden.
• Und nicht zuletzt: Warum ergreifen die  AutorInnen nicht stärker selber die Initiative und nutzen die Potenziale der elektronischen Umgebungen selbst  aus – über attraktive Produkte, mit phantasievollen Direkt-Marketing- und Vermarktungsformen und über direkte Ansprache- und Beteiligungsformen mit den LeserInnen.

Gerade die Gewinner des Urheberrechts, die Verlage, beklagen sich am intensivsten

Verwöhnt vom Recht werden ohnehin die Verlage. Man muss gar nicht erst die Buchpreisbindung erwähnen, die die Verlage in Deutschland weiterhin als Privileg behaupten. Wenn es Gewinner bei den Urheberrechtsanpassungen der letzten Jahre gegeben hat, dann, nach heftigen Lobbykampagnen vor allem über den Börsenverein des Deutschen Buchhandels, zweifellos die Verleger, und vor allem die Verleger auf den Wissenschaftsmärkten. Und sie beklagen sich am lauthalsten und fordern, dass die kleinen Zugeständnisse, die die Politik Bildung und Wissenschaft gemacht haben, wie den (aber tatsächlich kaum brauchbaren)  § 52a, ganz wieder zurückgenommen werden (s. Börsenverein 12.4.2012).

Entstanden sind unter dem anhaltenden Druck (vor allem des Börsenvereins) Regelungen des Urheberrechts, die für Bildung und Wissenschaft keinesfalls freizügige, sondern in hohem Maße einschränkende, die Verlagswirtschaft begünstigende Schrankenregelungen geschaffen haben. Das muss hier nicht mehr belegt werden. Schaue sich jeder nur die §§ 52a, 52b, 53 und 53a an!

Haben die lobby-armen bzw. nicht lobby-agressiven Bereiche von Bildung und Wissenschaft keine Chance in der Politik?

Wenn jemand also wirklich berechtigte Klage ob der Probleme mit dem Urheberrecht führen kann, dann sind es die lobby-armen bzw. nicht lobby-agressiven Bereiche von Bildung und Wissenschaft, die immer wieder, meist vergeblich, auf die besseren Argumente vertraut haben.

Die Bundesjustizministerin hat in ihrem an vielen Stellen bemerkenswerten Beitrag „Kein Grund zum Kulturpessimismus“ in der FAZ vom 31.5.2011 selber eingestanden, dass „die letzten gesetzlichen Änderungen zwischen 1998 und 2009 zu erheblichen Verkomplizierungen am Text des Urheberrechtsgesetzes“ geführt haben – entstanden unter einem SPD-geführten Justizministerium.

Fatale Auswirkungen des Urheberrechts für Bildung und Wissenschaft

„Verkomplizierungen“ ist eher noch eine Verharmlosung. Tatsächlich haben die komplizierten, für die Betroffenen kaum verständlichen Schrankenregelungen des Urheberrechts

• zu großer Unsicherheit darüber geführt, was denn erlaubt und was verboten ist. Im Zweifelfall wird publizierte Literatur erst gar nicht genutzt
• Einschränkungen der Literaturversorgung in Deutschland zur Folge gehabt
• die Studierenden zur Flucht in die „kostenlosen“, aber keinesfalls ausreichend die Fachliteratur bereitstellenden Dienste der Googles getrieben (Googlerisierung der Ausbildung)
• verschiedene teure Klagen vor Gerichten mit dann peinlichen und satireverdächtigen Urteilen entstehen lassen,  die immer noch unterwegs zu der letzten Instanz des Bundesgerichtshof sind und
• letztlich auch zu einer wenig beachteten faktischen enormen Kostensteigerung (durch direkte und indirekte Belastungen) für den Umgang mit Wissen und Information und
• last not least zu einer nicht unerheblichen Innovationseinschränkung der deutschen Wirtschaft geführt .

Die Missstände sind offensichtlich. Trotzdem hat es lange so ausgesehen, dass die jetzige Bundesregierung mit Blick auf das Urheberrecht unter dem Druck des liberalen Partners nur  Lobbypolitik betreiben will und den Auftrag des damaligen Bundestags für einen Wissenschaftskorb einfach vergessen oder aussitzen will.

Kein Superreformgesetz ─ gebraucht wird ein verständliches, schlankes, praktikables und jedermann einleuchtendes Wissenschaftsurheberrecht

Und dabei wäre es doch einfach und auch verträglich mit den Vorgaben der veralteten EU-Urheberrechtsrichtlinie von 2001 zu machen. Regelungen für ein Wissenschaftsurheberrecht  könnten  so einfach verständlich und so praktisch sein, dass der größte Teil der Bildung und Wissenschaft betreffenden komplizierten Schrankenregelungen einfach aus dem Gesetz gelöscht werden könnte. Entstehen müsste kein „Superreformgesetz“ (Leutheusser-Schnarrenberger in der FAZ), sondern ein verständliches, schlankes, praktikables und jedermann einleuchtendes Wissenschaftsurheberrecht (vgl. JusMeum dazu).

Bildung und Wissenschaft brauchen nichts anders als den einfachen Satz: Publizierte Information ist für Bildung und Wissenschaft im Rahmen ihrer Aufgaben ohne jede weitere Einschränkung genehmigungsfrei nutzbar. Das ist natürlich nur das Ziel. Aber Juristen sollten Wege finden, das als Code im Gesetz zu formulieren.

Genehmigungsfrei in jedem Fall – Vergütung müssen die Träger regeln

Und wenn doch als  „muss“ im Gesetz auf Vergütung bestanden werden soll, dann sollte aber zumindest das mit öffentlichen Mitteln unterstützt produzierte Wissen nicht vergütungspflichtig sein. Wenn Vergütungen an die Rechteinhaber in allen anderen Fällen doch unverzichtbar sein sollten, dann sollten sich die Träger der entsprechenden Einrichtungen in Bund und in den Ländern doch bitte auf eine ausreichende Finanzierung verständigen, so wie sie es ja auch (jahrhundertelang) über die Bibliotheken getan haben, auch wenn dafür möglicherweise Umschichtungen vorgenommen werden müssen.

Ein kleines „Window of opportunity“ ?

Wie gesagt, lange sah es so aus, als ob sich in der Bundesregierung, ausgehend vom Bundesjustizministerium, gar nichts mehr zugunsten eines wissenschafts- und bildungsfreundlichen Urheberrechts tun würde.  Jetzt aber – wer auch immer dafür verantwortlich sein mag: vielleicht sogar das Bundesministerium für Bildung und Forschung oder der öffentliche Druck der Piratenpartei (??) ─ scheint sich doch ein kleines „Window of oppertunity“ aufzutun. Vielleicht ist zumindest eine Regelung für ein Zweitverwendungsrecht von UrheberInnen in Bildung und Wissenschaft möglich (zuweilen auch Zweitverwertungs- oder Zweiveröffentlichungsrecht genannt).

Mit „Zweitverwendungsrecht“ ist gemeint, dass UrheberInnen nach einer gewissen Frist zu der frei entscheidbaren Erstpublikation das Recht bekommen, ihre Werke selber zusätzlich öffentlich zugänglich zu machen. Dieses Recht, und das ist entscheidend, darf auch nicht durch anderslautende Verlagsverträge ausgesetzt werden.

Einige Essentials für das Zweitverwendungsrecht

Die Bundesregierung sollte diesen überfälligen Schritt nun endlich machen. Auch die Projektgruppe „Bildung und Forschung“ der Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“ hat am 21.5.2012 parteiübergreifend eine Handlungsempfehlung zum Thema „Open Access und Zweitveröffentlichungsrecht“ abgegeben.

• Ein Zweitverwendungsrecht hat mit Open Access zunächst nichts zu tun und kann daher auch ohne Regelung der Art der darauf folgenden tatsächlichen Verwendung in das Gesetz eingebracht werden.
• Das sollte über eine kleinere Änderung in § 38 UrhG erreichbar sein.
• Dieses Recht beeinträchtigt in keiner Weise Wissenschaftsfreiheit. Vielmehr erhöhte es die auch politisch zweifellos erwünschte Stärkung der Rechte der UrheberInnen in Bildung und Wissenschaft.
• Das Zweitverwendungsrecht sollte Arbeiten betreffen, die z.B. in Periodika, Sammelbänden, Festschriften und Proceedings erscheinen, aber zu erwägen wäre in mittlerer Perspektive auch die Berücksichtigung von Monographien.
• Zwischen wissenschaftlicher Erstpublikation in einem Organ der freien Wahl der WissenschaftlerInnen und der Zweitveröffentlichung sollte eine Embargofrist vereinbart werden.
• Die Frage der Regelung der Formatierung der Zweitverwertung hält das Aktionsbündnis für zweitrangig, wenn auch in den Rechts-, Geistes- und Sozialwissenschaftlichen weiterhin der verbindliche referenzierbare Zitatnachweis wichtig ist.

Zweitverwendungsrecht hat mit Open Access zunächst nichts zu tun, aber …

Wie gesagt, das Zweitverwendungsrecht hat mit Open Access zunächst nichts zu tun und kann sofort als Recht der UrheberInnen implementiert werden. Das Aktionsbündnis empfiehlt jedoch dem Gesetzgeber, ergänzend zur jetzt anstehenden Regelung des Zweitverwertungsrechts, durch ein Bündel von Maßnahmen dafür zu sorgen, dass im Interesse der Öffentlichkeit an einer freien und offenen Nutzung zumindest des mit öffentlichen Mitteln produzierten Wissens Formen der Verbindlichkeit gefunden werden. Optionen, dieser Herausforderung Rechnung zu tragen, werden ja in der Literatur diskutiert, z.B.

• freiwillige Bereitschaft der AutorInnen, ihr neues Recht zugunsten Open Access zu nutzen
• Zwangslizenzen gegenüber den Rechtinhabern
• vertragliche Vereinbarungen bei der Drittmittelförderung
• entsprechende Formulierungen bei den Arbeitsverträgen zugunsten eines einfachen Zweitnutzungsrechts der Organisationen der UrheberInnen (im Sinne eines institutionellen Mandats) oder
• weitestgehend, die Verankerung des institutionellen Mandats als Schrankenregelung  im Urheberrecht selber.

Aber sie alle müssen sicher noch weiter in ihren Konsequenzen und in rechtlicher Verträglichkeit überprüft werden.

Spatzen und Tauben

Aber das muss nicht jetzt geregelt werden. Jetzt sollte dieses kleine Fenster der Zweitverwendungsrecht genutzt werden. Dass es damit nicht insgesamt mit dem wissenschaftsfreundlichen Urheberrecht getan ist, weiß jeder in Bildung und Wissenschaft. Nach wie vor, wie oben ausgeführt, steht die grundlegende Forderung nach einer uneingeschränkten genehmigungsfreien Nutzung publizierter Information in Bildung und Wissenschaften zu deren Zwecken im Raum.

Schon das Urteil des Landgerichts Stuttgart von Nov. 2011 im Verfahren Kröner-Verlag  gegen Fernuniversität Hagen hatte überdeutlich gemacht (vgl. Spinnen I und Spinnen II hier in NETETHICS), dass einem Richter fast schon leid tun können, die sich gezwungen sehen, restriktive Auslegungsintelligenz in offenkundig unsinnig formulierte Regulierungsvorschriften des Urheberrechts zu investieren. Nun sattelt das Oberlandesgericht Stuttgart mit seiner Auslegung der Reichweite von § 52a UrhG (genannt auch die Wissenschaftsschranke) noch drauf und vernichtet damit den Restbestand von einigermaßen nachvollziehbarer Rationalität des Landgerichts.

Macht nicht mehr viel Sinn, sich mit den Einzelheiten des ausführlichen und  sich auf Trivialhermeneutik (vgl. die Interpretationen zu „Veranschaulichung“) abstützenden Urteils auseinanderzusetzen. Das tut z.B. ansatzweise und mit großer Sorge ob der Reformfähigkeit des Urheberrechts Thomas Stadler, aber auch die Partei der Linke).

Was man jetzt nicht mehr in der Bildung tun sollen darf

Der Sinn von Schrankenregelungen wie § 52a war ja, in Bildung und Wissenschaft eine genehmigungsfreie elektronische  Nutzung von publizierten Materialien zu ermöglichen. Wie gesagt genehmigungsfrei, nicht vergütungsfrei. Dass es bis heute nicht gelungen ist, in Deutschland praktikable Verfahren für die Vergütung zu entwickeln, ist vielleicht zu beklagen, hat aber mit dem Anspruch der genehmigungsfreien Nutzung nichts zu tun. Dieser soll  jetzt radikal zurückgeschnitten werden.

Ohne Zustimmung der Rechteinhaber darf nach Ansicht des Oberlandesgerichts im Rahmen eines Kurses und im elektronischen Medium nichts mehr gemacht werden, was den Umfang von drei Seiten aus einem urheberrechtlich geschützten Werk übersteigt: Die anbietende Hochschule darf nicht ohne Zustimmung Material über die drei Seiten hinaus vervielfältigen, verbreiten oder öffentlich zugänglich machen (letzteres bedeutet in der Sprache des Urheberrechts, etwas ins Internet stellen) und erst recht darf es den Studierenden nicht möglich gemacht werden, Werkteile über 3 Seiten hinaus als eFile herunterzuladen, zu speichern oder auszudrucken. Auch mehr als 3 Seiten darf man nicht auf dem Bildschirm lesen. Kein freies Streaming!

Rechte haben Studierende, aber wahrnehmen dürfen sie sie nicht

Also wieder ein Jein-Urteil: Wie schon früher ausgeführt (Spinnen I) haben die Studierenden zwar an sich nach § 53 diese Rechte des Herunterladens, Speicherns und Ausdrucken für ihre eigenen Zwecke, aber die Universitäten dürfen es nicht ermöglichen, dass diese ihre Rechte auch wahrnehmen. Klar, sie dürften es, wenn sie sich auf vertragliche Regelungen mit den Verlagen einließen und zahlten. Hätte Hagen damals das Angebot von Kröner angenommen, wären 36.400 Euro für die Nutzung kleiner Teile des Werks fällig gewesen. War es aber nicht der Sinn von Schranken, im Interesse der Öffentlichkeit, hier von guter Ausbildung, Freiräume der Nutzung auch für Studierende zu schaffen?

Bravo, kann man nur sagen, dass wieder einmal deutlich geworden ist, dass „unser“ Urheberrecht in der Tat ein Handelsrecht geworden. Bräuchten wir dann eigentlich noch ein Urheberrecht?

Erfolgreiches Scheitern

Das Urteil selbst ist natürlich kein Grund für ein „Bravo“. Bravo aber deshalb, weil schon in absehbarer Perspektive das Scheitern der Interessen von Bildung und Wissenschaft vor Gericht, letztlich doch ein mehrfach erfolgreiches Scheitern sein wird:

a)      Weltfremde Richter. In einem Rechtsstaat kann man Gerichtsurteile nicht einfach ignorieren. Also dem Rektor der Fernuniversität Hagen zu empfehlen, doch mal 6 Monate ins Gefängnis zu gehen, weil er sich dem Urteilen des Gerichts nicht anschließen mag, wäre wohl nicht angebracht. (warum eigentlich nicht – das wäre doch mal was; er wird deshalb wohl nicht gleich seinen Beamtenstatus verlieren) Aber man wird durchaus feststellen können, dass Richter wie die in Stuttgart in einer Welt des Umgangs mit Wissen und Information leben, die nichts mit der Realität des Forschens und des Lehrens und Lernens in elektronischen Umgebungen zu tun hat.

b)      Selbstreferenzielle, sich verstrickende Juristen. Sind jemals in solche Verfahren Gutachten und Stellungnahmen eingegangen, die die Sicht von Bildung und Wissenschaft vertreten? Vermutlich nicht. Juristen sind i.d.R. selbstreferenziell und schließen Information aus der Welt außerhalb des juristischen Horizonts aus. Ist nicht Recht auch eine Sozial- und Politikwissenschaft? In solchen sich selbst verstrickenden Zirkeln entstehen zwar weiter rechtlich richtige Urteile, aber kaum gerechte.

c)       Ziviler Ungehorsam. Also wird man Wege finden müssen, diese Urteile zu ignorieren. Wie weit dabei der individuelle zivile Ungehorsam gehen kann, muss jeder für sich entscheiden. Auf jeden Fall werden die findigen Studierenden Wege finden, wie Entscheidungen der Gerichte umgangen werden können, die auch technisch unsinnig sind. Elektronische Information lässt sich nicht einsperren.

d)      Bisherige Publikationsmodelle auf den Müllhaufen. In Richtung Open Access. Ignoriert werden diese unsinnigen ungerechten Urteile am besten dadurch, dass man die bislang zugrundeliegenden verfahrensmäßigen Praktiken des Publizierens endlich auf den Müllhaufen der Geschichte wirft. Sollen die Gerichte und Verlage nur so weitermachen. Dann werden schließlich auch bald die Letzten davon überzeugt sein, dass in Bildung und Wissenschaft nur noch Open-Access-Publikationsmodelle Akzeptanz finden werden. Vae victoribus!

e)      Eine letzte Warnung an die Verlage. Nicht wehe, den Besiegten, sondern wehe den Siegern! Sollen doch ruhig im Börsenverein die Sektkorken knallen ob ihres temporären Sieges. Die AutorInnen werden ihnen bald ausbleiben, wenn unter Federführung des Börsenvereins weiter wissenschaftsfeindliche Politik betrieben wird und selbst das mit öffentlichen Geldern finanzierte Wissen dem Primat der kommerziellen Verwertung unterworfen werden soll. Das Urteil sollte eher als letzte Warnung an die Verlage verstanden werden, sich auf den Weg zu offenen freien Nutzungsmodellen zu machen. Sonst brauchen wir Verlage nicht mehr.

f)       Es muss jetzt von Seiten der Politik gehandelt werden. Nach diesem Urteil sollte auch die Letzten im Bundesjustizministerium – die Letzte ist in diesem Fall die Ministerin selber – überzeugt sein, dass Schluss mit den komplizierten, widersprüchlichen und gänzlich untauglichen Schrankenregelungen (52 ist ja nur ein Beispiel von vielen) sein muss. Es muss jetzt gehandelt werden. Wenn nicht, wird man dafür sorgen müssen und damit auch Erfolg haben, eine breitere Öffentlichkeit zum Aufstand gegen die träge Politik zu bringen, um endlich den elektronischen Räumen angemessene Regulierungen oder besser: Freiräume zu verschaffen. Es wird nicht schwer werden, neben Grünen und Linken vor allem auch die Piratenpartei dafür zu gewinnen.

g)      Streichen von § 52a ja, aber nicht ersatzlos. In Richtung einer Wissenschaftsklausel. Natürlich kann selbst der nicht gute  §52a nicht ersatzlos gestrichen werden, wie es der Börsenverein fordert. Streichen schon, aber nicht ersatzlos. Entweder macht sich der Gesetzgeber endlich daran, allgemein im deutschen Urheberrecht so etwas wie das angelsächsische  „fair use“ einzuführen. Oder er setzt das um, was seit Jahren das Aktionsbündnis Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft, die Allianz der Wissenschaftsorganisationen und die Kultusministerkonferenz fordern, nämlich die Einführung einer allgemeinen Bildungs- und Wissenschaftsklausel. Darin muss eigentlich nur geregelt werden, was auch im Vorschlag des European Copyright Code der Wittem Gruppe vorgeschlagen wird, nämlich die genehmigungsfreie  Nutzung publizierter Objekte für Zwecke von Bildung und Wissenschaft. Punkt! Unkonditioniert.

h)      Müssen Bildungseinrichtungen sich auf kommerzielles Referenzmaterial verlassen? Müssen Einrichtungen wie die Fernuniversität Hagen (aber auch alle anderen Bildungseinrichtungen) solche Werke wie das Psychologiehandbuch, um das gestritten wurde, überhaupt als Referenzmaterial verwenden? Lehrbriefe sollten die Dozenten selber schreiben können, und in ihnen können sie freien Gebrauch nach dem in § 51 UrhG garantierten Zitatrecht machen. Fast unbegrenzt im Umfang, wenn es durch den Zweck der Briefe gerechtfertigt ist. Zusätzlich könnten Hintergrundinformationen zur „Veranschaulichung“ frei aus dem Netz heruntergeladen werden, z.B. zu Sokrates, Herbart, Dilthey, James oder Wygotski aus der deutschen oder englischen Wikipedia. Artikel zu diesen fünf „Pionieren“  der Psychologie waren ja unter den im Verfahren monierten. Oder eine Referenz zum Wikibook: Geschichte von Psychologie und Psychiatrie – neben vielen anderen frei zugänglichen.

i)        Nur Mut zur informationellen Autonomie der AutorInnen. Welches die Motive der AutorInnen waren, ihre Verwertungsrechte als Nutzungsrechte exklusiv an den Verlag abzugeben, so dass es überhaupt zu solchen Klagen hat kommen können, kann hier nicht geklärt werden. Zu fragen wäre zumindest bei dem Hauptautor, immerhin sehr gut bezahlter Professor an der Universität Bern, warum er nicht zumindest auf eine parallele, freie Zweitveröffentlichung bestanden hat. Auf das Geld kann es ihm sicher nicht angekommen sein. Nur Mut, Herr Kollege!

j)        Steilvorlage für den Bundesgerichtshof. Das Urteil ist eine Steilvorlage für den Bundesgerichtshof – natürlich nur, wenn die Beklagte, die Fernuniversität Hagen den vom Oberlandeslandesgericht offen gelassenen Weg der Revision auch betreten will. Das müsste der Rektor der Fernuniversität alleine schon aus dem übergeordneten Interesse tun. Oder möchte er lieber als Held in das Gefängnis und damit in die Geschichte eingehen?

Geistiges Eigentum ist kein absolutes, abstraktes Recht

Um es konstruktiver  ausklingen zu lassen – das Oberlandesgericht hat endlich in aller Offenheit, mit Referenz auf entsprechende Urteile des Bundesverfassungsgerichts, deutlich gemacht, dass es kein absolutes, abstraktes Recht auf geistiges Eigentum gibt. Natürlich kann/darf/soll Eigentum nicht total aus unserem Rechtsbestand getilgt werden. Aber es ist die laufende Aufgabe des Gesetzgebers, durch positive Gesetze den Spielraum für Schutz, aber auch für Einschränkungen von geistigem Eigentum festzulegen.

Daher sind, nebenbei, auch solche Kampagnen, wie die des Handelsblatts, die gegen die angebliche Enteignung der KünstlerInnen durch die Urheberrechtpolitik der Piratenpartei gerichtet sind,  vollkommen daneben. Peinlich ohnehin die Stellungnahmen der meisten Künstlerinnen. Der jetzige positive, also gesetzte Stand des Urheberrechts mit seiner eindeutigen Begünstigung der kommerziellen Verwertung wird dem medialen Wandel und vor allem dem Wertewandel beim Umgang mit Wissen und Information nicht gerecht.

PolitikerInnen, VerlegerInnen, AutorInnen, Studierende und Lehrende – tragen Sie den Potenzialen elektronischer Umgebung Rechnung und handeln Sie

Also bitte Sie, PolitikerInnen, machen Sie sich dran, und bitte Sie, VerlegerInnen, bauen Sie die elektronischen Umgebungen angemessenen freien Organisations- und Geschäftsmodelle. Sonst gibt es bald nichts mehr zu regulieren und auch nichts mehr zu verdienen auf den Informationsmärkten.

Und bitte Sie, AutorInnen, beharren Sie nicht länger auf einer monetären Anerkennung, wenn  Sie für Ihre Arbeit ohnehin schon über Ihr Gehalt entlohnt werden. Für die professionelle Karriere reicht die reputative Anerkennung aus. Treten Sie nicht die Ihnen zustehenden Verwertungsrechte exklusiv als Nutzungsrechte an die Verlage ab oder publizieren Sie gleich nach Open Access. Und Sie, Studierende und Lehrende, gehen Sie endlich auf die Barrikaden. Lassen Sie sich das aktuelle Urheberrecht, die Sie behindernden Entscheidungen der Gerichte und die aus der analogen Welt stammenden Geschäftsmodelle der Verlage nicht länger gefallen!

[Der Beitrag kann auch als PDF heruntergeladen werden]

Erneut klammert der Staatsminister Bildung und Wissenschaft aus, macht lediglich einige Zugeständnisse an die Bibliotheken, deren Verband sich dann auch gleich ebenfalls erfreut zeigt (http://bit.ly/hxQ0mQ).

An den Staatsminister wird man viele Fragen stellen müssen, z.B.:

• Wäre es nicht endlich an der Zeit, den aus dem 19. Jahrhundert stammenden romantischen Begriff des kreativen, individuellen  Schöpfers und der kreativen Schöpfung zu verabschieden und vor allem sie nicht länger zur ideologischen Überhöhung der kommerziellen Vermarktung von Kultur und Wissen zu verwenden?

• Wäre es nicht ebenfalls an der Zeit, den ökonomischen Tatsachen Rechnung zu tragen und die Vermarktung von Wissen (wie gesagt, die Vermarktung, nicht die Produktion und die Nutzung) entweder ganz dem Markt zu überlassen oder durch das Handelsrecht zu regeln?

Da war schon die Justizministerin in ihrer Berliner Rede weiter (http://bit.ly/awfaTI): „Wie der Vertrieb von Musik, Filmen und Büchern künftig organisiert werden wird, welche neuen Angebote sich durchsetzen, welche traditionellen Vertriebsformen auch in der digitalen Welt eine Zukunft haben, das sind keine Fragen des Urheberrechts. In welchem Maße Kreative ihre Werke direkt über das Internet vermarkten und inwieweit Zwischenhändler entbehrlich werden, das ist keine Frage des Rechts, das ist eine Frage des Wettbewerbs.“

Weitere Fragen an einen Kulturstaatsminister:

• Könnte es nicht auch und vorrangig die Aufgabe eines Kulturstaatsministers sein, der allgemeinen Öffentlichkeit, aber auch den im Kulturbereich Tätigen, einschließlich von Bildung und Wissenschaft, zu einem möglichst umfassenden und möglichst freien Zugriff zu den Kulturgütern jeder Art zu verhelfen?“ (http://bit.ly/yjjtX) Ohne Zugriff auf bestehende Kultur- und Wissensobjekte keine neuen Kultur- und Wissensobjekte.

• Könnte sich nicht ein Kulturstaatsminister an die Spitze der Bewegungen für Open Access und Creative Commons stellen und sich um die Wiedergewinnung der informationellen Selbstbestimmung der AutorInnen, auch  in Bildung und Wissenschaft, kümmern?

• Kann ein Kulturstaatsminister nicht nachvollziehen, dass  es im Interesse von Bildung und Wissenschaft liegt, wenn den dort Kreativen ein im Urheberrecht verankertes Zweitverwertungsrecht zugestanden wird, also die Freiheit, neben oder ergänzend zur Publikation in einem auch kommerziell operierenden Verlag, bestimmen zu können, wo und wie das eigene Werk auch frei zugänglich gemacht werden kann?

• Gehört es nicht auch zum Prinzip des geistigen Eigentums, ganz im Sinne von Abs. 2 von Art 14 des Grundgesetzes, „Eigentum verpflichtet“, dass wissenschaftliche Autoren in öffentlicher Anstellung sich dem öffentlichen Interesse verpflichtet fühlen, das mit öffentlichen Mitteln unterstützt produzierte Wissen für jedermann frei zugänglich zu machen? Sollte dieses Gefühl nicht in Recht umgesetzt werden?

Wenn die freie Zugänglichkeit nicht als möglich angesehen wird, weil dadurch eine kommerzielle Kulturwirtschaft nicht mehr existieren könne, dann liegt der Fehler nicht in der Forderung der freien Zugänglichkeit, sondern im Fehler der Modelle dieser Kulturwirtschaft. Und wenn es dieser tatsächlich nicht möglich sein sollte, solche Modelle zu entwickeln, die gleichermaßen ihnen das Verdienen und der Öffentlichkeit den freien Zugriff sichert, dann muss sich die Kulturwirtschaft aus diesem Bereich verabschieden, nicht aber die Öffentlichkeit von ihrem Recht auf freien Zugang zu diesem Wissen.

Volltext unter [PDF]

Der gesamte Text kann hier abgerufen werden.

Der Volltext des Kommentars mit dem Titel “Ein Recht auf Sichtbarkeit – aber nicht auch ein Recht auf Sichtbarwerden?” kann abgerufen werden als [Word97] oder  [PDF].

Zusammenfassung: Steinhauer untersucht mit Blick auf Open Access die Frage von Wissenschaftsfreiheit in erster Linie unter dem Gesichtspunkt der positiven Publikationsfreiheit, vor allem ob es nicht nur ein Zweitpublikationsrecht für Autoren im Sinne eines früheren Bundesratsvorschlags zur Änderung von § 38 UrhG geben soll – was Steinhauer bejaht und vom Gesetzgeber fordert -, sondern auch eine Zweitpublikationspflicht der Autoren. Nach intensiver Untersuchung dieser Frage – über eine Diskussion der Publikationen als Dienstwerke, über eine Änderung des Beamten-, Dienst- oder Hochschulrechts – kommt Steinhauer eindeutig zu einer negativen Einschätzung der Zweitpublikationspflicht. Bei der Frage einer Anbietungsverpflichtung gegenüber der eigenen Hochschule (institutional mandate) kommt Steinhauer vorsichtig zu einer leicht positiven Einschätzung, allerdings nur, wenn eine Einspeisung ins Intranet vorgesehen sei. Auch einen gewissen Druck von Förderorganisationen, ihre Projektnehmer zu Open Access-Publikationen (als Zweitpublikation) zu veranlassen, hält Steinhauer durchaus für nachvollziehbar und gerechtfertigt. Für den Gesetzgeber sei es bezüglich Open Access nur sinnvoll, „die freie Entscheidung des Wissenschaftlers für oder gegen Open Access zu gewährleisten“, also weder Open Access zu verbieten noch zu erzwingen, wohl zu ermöglichen. Vorsichtig gibt Steinhauer am Ende zu bedenken, ob nicht den sich in elektronischen Räumen herausbildenden normativen Erwartungen der jeweiligen wissenschaftlichen Communities Priorität gegenüber den reklamierten Rechten einzelner Wissenschaft eingeräumt werden müsse (und damit gegenüber einem individuell begründeten Grundrecht auf Wissenschaftsfreiheit). Sollte es dann nicht nur ein Recht des Autors auf Sichtbarkeit seiner Werke geben, sondern nicht auch ein Recht (der Communities bzw. der Nutzer) auf Sichtbarwerden?

Der Deutsche Hochschulverband und der Börsenverein sehen das offensichtlich ganz anders – aber kaum mit länger haltbaren Gründen.

Fast schon triumphierend hat sich der Börsenverein des Deutschen Buchhandels (BV), zusammen mit der Arbeitsgemeinschaft wissenschaftlicher Verleger (AwV) auf die Seite des Deutschen Hochschulverbandes (DHV) geschlagen. Dieser hatte in einer Pressemitteilung vom 23. März 2010 „vor einer Relativierung des Urheberrechts“ und vor einer Einschränkung der Wissenschaftsfreiheit gewarnt: „Den Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern müsse es als Urhebern vorbehalten bleiben, zu bestimmen, ob, wann, wo und wie sie ihre Werke veröffentlichen.“

Die Positionierung des DHV richtet sich in erster Linie gegen den (unterstellten) Zwang oder Druck der Wissenschaftsorganisationen, nämlich Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler zu veranlassen, „ihre Werke im Rahmen von Open Access-Publikationen kostenlos zur Verfügung stellten“. Ein solches Ansinnen könne auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass jene eine mit „öffentlichen Mitteln geförderte Vergütung bzw. Besoldung“ erhalten. Der DHV warnt, dass das das Urheberrecht „relativiert“  und „in einen vordergründigen ökonomischen Zusammenhang“ gestellt würde.

Der BV und die AwV setzen noch einiges drauf: „Kein Autor“, so der  Verleger Vittorio Klostermann, „sollte gedrängt werden, seine Werke der Öffentlichkeit kostenlos zur Verfügung zu stellen … Solche Forderungen untergraben die Freiheit der Autoren, ihre Werke in der bestmöglichen Form zu publizieren“. Der Börsenverein nutzt zudem gleich die Gelegenheit, um deutlich die in letzter Zeit immer häufiger gestellte Forderung nach einer “allgemeinen Wissenschaftsschranke” für das deutsche Urheberrecht zurückzuweisen: “Ein modernes wissenschaftliches Informationswesen“ vertrüge, so Gottfried Honnefelder, Vorsteher des Börsenvereins, „ weder Zwang noch pauschale Schranken. Gerade die Wissenschaft braucht ein starkes Urheberrecht“.

Dem DHV kann man sicherlich unterstellen, dass ihn die Sorge um Verlust an Wissenschaftsfreiheit umtreibt. Zu gerne nehmen diese Sorge BV und AwV auf. Das ist das seit Jahren betriebene Spiel. Wohlwissend, dass Appelle an hohe (aber kontextlos abstrakte) Werte wie Wissenschaftsfreiheit oder geistiges Eigentum so gut wie sicher allgemeine öffentliche Zustimmung garantieren, bekräftigen auch die kommerziellen Verwerter diese Werte und sichern sich damit auch die Zustimmung zu ihrer Geschäftspolitik: das obige Zitat von Vittorio Klostermann endet entsprechend: „untergraben … zugleich die ökonomischen Grundlagen der Wissenschaftsverlage“.  Und das obige   Börsenvereinszitat führt zu der Folgerung: „Sie ließe keinen Raum mehr für privatwirtschaftliche Verlage“.

Klar, darum geht es, und dagegen ist ja auch nichts einzuwenden, dass Verlage kommerzielle Interessen vertreten. Muss oder darf das aber ideologisch in alter Überbautradition begründet werden? Wäre es nicht angemessener, dass Verlage mehr pragmatisch die Berechtigung dafür, dass sie aus dem mit öffentlichen Mitteln erzeugtem Wissen kommerziell handelbare Informationsprodukte machen, daraus ableiteten, dass sie aus den Ausgangsprodukten der Autoren wirklich neue Mehrwertprodukte machten? Darauf und auf elektronischen Umgebungen angemessene Geschäftsmodelle warten Produzenten und Nutzer von Wissen.

Wissen produzieren, dieses auch in allen medialen Formen darstellen, dessen Qualität bewerten, die Produkte in globale Netze einspeisen, sichtbar, suchbar und nutzbar  machen, können Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern selber bzw. können dafür auf die Hilfe der Bibliotheken oder von Fachgesellschaften zurückgreifen. Ob sie es auf allen Stufen dieses Prozesses selber machen sollen, ist eine andere Frage. Hier ist weiter viel Spielraum für die bisherigen Publikationsprofessionellen.

Müsste in einem starken Urheberrecht nicht ein fairerer und zeitgemäßerer Interessenausgleich zwischen den Beteiligten – den Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler, ihren Institutionen, den Nutzern, der Öffentlichkeit und den Verwertern – angestrebt werden als bislang? Wobei sich dieser Ausgleich zum einen an den Rechten orientieren müsste, die die Beteiligten an den Prozessen der Wissens- und Informationserzeugung plausibel reklamieren, und zum andern (als Begründung nicht zuletzt der Rechte) an den Leistungen, die die Angesprochenen auf den verschiedenen Stufen von der Wissensproduktion bzw. zu dessen Nutzung erbracht werden.

Müsste nicht im 21. Jahrhundert Schluss damit sein, das Urheberrecht durch ideologisch überhöhte Annahmen und Forderungen herzuleiten, die aus der Mottenkiste des Naturrechts und der romantischen Genietradition des 19. Jahrhunderts stammen? Selbstverständlich ist auch die Wissenschaft längst in ökonomische Prozesse und Ansprüche eingebunden, sowohl mit Blick auf ihre Finanzierung als auch auf ihre Nutzung. Warum gibt es wenige Juristen, wie jetzt Nikolaus Peifer (Universität zu Köln) auf der internationalen Commons-Tagung am 18.03.2010 in Hannover, die rechtliche Wege aufzeigen, wie wissenschaftlichen Autorinnen und Autoren über eine zwingende Vertragsrechtsbestimmung veranlasst werden können, eine Zweitveröffentlichung auf wahlweise einer universitären oder privaten Open Access-Plattform vorzusehen?

Noch weniger gibt es Politiker, wie den Justizsenator der Freien und Hansestadt HamburgTill Steffen, der ein bemerkenswertes Positionspapier mit dem programmatischen Titel „Nutzerorientierte Ausrichtung des Urheberrechts“ vorgelegt hat, die also bereit sind, das bisherige Urheberrecht wirklich und sachbezogen auf den Prüfstand zu stellen.

Deutschland tut sich im internationalen Vergleich mit der Verabschiedung eines Verständnisses von Wissensproduktion besonders schwer, das an individuelle Kreativität und individuell verantwortete Freiheit  gebunden ist. Schon in den Geisteswissenschaften tragen diese Annahmen kaum noch. In den international kollaborativ arbeitenden und auf erhebliche Ressourcen angewiesenen experimentellen und konstruierenden Wissenschaften ist diese Sicht auf Wissenschaft schlicht unhaltbar.

Die Freiheit der Wissenschaft und das Interesse der Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler sind zudem wohl kaum an die  exklusive individuelle Verfügung über das produzierte Wissen gebunden. Angerechnet werden muss in erster Linie die Leistung beim Prozess der Erkenntnisproduktion. Niemand will an den auch urheberrechtlich gesicherten Persönlichkeitsrechten der Autoren und an der Anerkennung der Leistung von Forschergruppen tasten. Aber die Anrechnung geschieht in Bildung und Wissenschaft nicht direkt oder nur unwesentlich über die monetäre Vergütung, und sie sollte nicht über eine exklusive Beanspruchung der Verwertungsrechte (und erst recht nicht über ein Recht zur exklusiven Übertragung dieser Rechte an Dritte) vollzogen werden.

Auch wenn Puristen und Dogmatiker des Urheberrechts und des geistigen Eigentums das vermutlich ganz anders sehen – das Wissen selber mag Eigentum der Wissensproduzenten selber sein (das wird ihnen auch angerechnet) – an den aus dem Wissen entstandenen und zur Publikation vorgesehenen und dann publizierten Werken haben aber auch andere Akteure Rechte.  Es sollte weniger um Freiheit und Eigentum als um Rechte gehen.

Ich komme gerade aus einem ENCES-Urheberrechtsworkshop aus Budapest (23.3.2010), auf dem Prof. Gábor Makara von der Ungarischen Akademie der Wissenschaft und vormals Präsident der mit der deutschen DFG vergleichbaren Ungarischen Forschungsgemeinschaft (OTKA) sehr deutlich zwischen den Rechten und den Leistungen der Autoren, der sie tragenden Institutionen und der sie fördernden Institutionen und natürlich auch der Verlage unterschied. Quantifizierungen auf diesem Gebiet sind immer problematisch, aber Makara machte gut plausibel, dass Rechte und Leistungen der Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler und der beiden Institutionen ca. 90% ausmachten und nur etwa 10 % die der Verlage.

Unabhängig von den Zahlen ist der Schluss interessant und wichtig, den Ungarn daraus gezogen hat, nämlich dass es nicht angehe, wenn Autoren per Vertrag Rechte an Verlage exklusiv übertragen, die gar nicht umfassend ihre Rechte sind. Makara regte sogar eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit solcher exklusiver Übertragungsverträge an.

Natürlich sollen Forscherinnen und Forscher und Forschergruppen in aller Freiheit darüber entscheiden, was sie forschen (natürlich im Rahmen ihrer Bestellung bzw. ihrer Förderanträge), wann und wie sie etwas veröffentlichen wollen. Auch unbenommen sei es, dass sie ihre Werke kommerziell verwerten lassen dürfen, aber – und das ist der entscheidende Unterschied – nur, wenn garantiert ist, dass die Rechte der Institutionen und der Öffentlichkeit auch gewahrt bleiben. Das ist der alte Locke´sche Gedanke des Eigentums, das als privates mit den Ausschlussmöglichkeiten reklamiert werden kann, wenn in unverminderter Qualität genug für alle übrig bleibt.

In Ungarn, wie auch in vielen anderen Staaten (z.B. NIH/USA, wellcometrust/UK, ISS/Italien) und wie übrigens in einem Pilotversuch, der aber immerhin 25% des Fördervolumens umfasst, auch in der EU, wurde entsprechend genau das festgelegt, was jetzt DHV und BV beklagen: Öffentlich finanzierte Autoren werden verpflichtet, ihre Arbeiten auch wenn sie sie kommerziell veröffentlichen, parallel oder mit geringer Verzögerung (Embargo genannt) nach dem Open-Access-Modell in Repositorien ihrer Wahl für den freien Zugriff bereitzustellen.

Wie geht der DHV damit um, wenn bei zunehmend global organisierter Forschung mit der Beteiligung international verteilter Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler viele in ihren Ländern ihre Publikationen als Zweitveröffentlichung frei zugänglich machen müssen, während  für die deutschen Co-Autoren das „Paradies“ der freien Entscheidung auch gegen die Zweitpublikation nach dem Open-Access-Modell bestehen bleiben soll? Sollen sich deutsche Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler lieber aus der internationalen kollaborativen Wissensproduktion zurückziehen, weil deutsche Prinzipien verletzt würden?

Aber eine nationale Abschottung deutscher Wissenschaft ist unmöglich und von niemandem gewollt. Ohnehin  wäre diese Forderung ein Anachronismus, denn Open Access in einem Land, ist Open Access überall. Oder soll der Zugriff auf internationale Repositorien über Netzsperren gefiltert werden, weil deutsche Verwerter eine Gefährdung ihrer Interessen sehen? Die Wissenschaftsrealität der digital vernetzten Communities erfordert ein progressives Neudenken besonders des Wissenschaftsurheberrechts, dass die Publikation und Distribution im Rahmen der möglichen Wege neu gestaltet – nicht Wege durch Anachronismen und Verknappungsformen versperrt

Die verpflichtende Forderung nach einer offenen Zweitpublikation ist bisher nicht die Politik der Allianz der Wissenschaftsorganisationen, einschließlich der DFG. Insofern stellt sich die Situation in Deutschland für die Verwerter vergleichsweise moderat dar. Angestrebt wird nicht die Verpflichtung zur Open-Access-Publikation, sondern das Ermöglichen einer Zweitverwertung durch die Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler selber, z.B., wie auch schon vom Bundesrat im Rahmen des Zweiten Korbs vorgeschlagen, durch eine entsprechende Änderung des § 38 des deutschen Urheberrechtsgesetzes.

Anders als HDV und BV (und früher schon der Heidelberger Appell) unterstellen – aus dem Vorschlag der Allianz zur Neuregelung des Urheberrechts im Rahmen des anstehenden Dritten Korbs ist klar ersichtlich, dass die Allianz auf ein unabdingbares Zweitveröffentlichungsrecht setzt, das, noch einmal, aber keineswegs eine Zwangsmaßnahme sein soll: „Dieses Zweitveröffentlichungsrecht, das für den Wissenschaftler keine Pflicht bedeutet, ist notwendig, um ihn in seiner Verhandlungsposition gegenüber großen wissenschaftlichen Verlagen zu stärken. Indem der Wissenschaftler selbst über den Grad der Sichtbarkeit seiner Forschungsergebnisse entscheiden kann, ist seiner Wissenschaftsfreiheit deutlich mehr gedient, als durch das Vorschieben von Riegeln. Er übt dabei in besonderer Weise das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit aus.“

Die Allianz setzten also nicht auf „required“, sondern auf „requested“, wie die Alternative in der angelsächsischen Diskussion benannt wird (dort übrigens zunehmend in Richtung „required“). Natürlich können auch Institutionen wie die DFG den goldenen Open-Access-Weg fördern, also die Einrichtung von speziellen originären Open-Access-Publikationsformen,.

Grundsätzlich zielt die hier von DHV und BV beklagte Politik jedoch auf den grünen Weg ab, d.h. auf die parallele freie Zugänglichmachung auf der Grundlage einer freien Entscheidung der Autoren.

DHV und BV beklagen, dass schon die Empfehlung der Wissenschaftsorganisationen, auch „grün“ zu publizieren einen unangemessenen Druck auf Wissenschaftler ausüben werde. Unklar ist, wie das die Wissenschaftler selbst sehen. Zunehmend mehr Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler kommen diesem „Druck“ offenbar bereitwillig nach – erhöht sich doch dadurch ihre Sichtbarkeit und lässt sich somit leichter erreichen, was in der analogen Zeit recht umständlich über den Versand von Sonder- und Vorabdrucken erreicht wurde, nämlich die zeitnahe Information der Fachcommunity über die eigenen Erkenntnisse.

Erforderlich ist eine offene Diskussion über Vor- und Nachteile alternativer, kommerzieller und offener Publikationsformen. Das Verkünden des vermeintlichen Verschwindens der Wissenschaftsfreiheit durch Open Access trägt nicht unbedingt zur Aufklärung bei. Längst dürfte den meisten Verlagen (z.B. Wiley-Blackwell, Springer, selbst Elsevier) (und Content Providern) klar sein, dass sich auf Dauer nur Geschäftsmodelle des wissenschaftlichen Publizierens halten werden, wenn sie mit dem Open-Access-Paradigma verträglich sind.

Auch wenn sich das Problem der Open-Access-Publikation in mittlerer Perspektive zugunsten dieser wohl selber erledigen wird, jetzt besteht Handlungsbedarf, auch rechtliche Klarheit zu schaffen und dabei Mut zu zeigen, sich auch mit der herrschenden juristischen Meinung und sei es die des Bundesverfassungsgerichts „anzulegen“.

Auch für Initiativen wie das Aktionsbündnis Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft, dessen Sprecher ich auch bin, ist es das eine, sich auf den Boden der herrschenden juristischen und politischen Meinung zu stellen und das jetzt Machbare einzufordern – wie jetzt das Autoren-Zweitveröffentlichungsrecht. Und es ist das andere, das zu artikulieren, was für sinnvoll und notwendig gehalten wird, und sich daran zu machen, auf die öffentliche Meinung so einzuwirken, dass das bislang für unmöglich Gehaltene auch politisch und rechtlich konsensual möglich wird. Anders geht es nicht im demokratischen System und anders vollzieht sich keine Entwicklung.

Der Börsenverein bietet auch jetzt, wie schon so oft Gespräche mit den beteiligten Akteursgruppen an. Oft genug wurden die dann aber abgeblasen, wenn bislang übliche Privilegien, wie die exklusive Übertragung der Rechte der Autoren an die Verwerter, in Frage gestellt werden oder wenn Bibliotheken auf ihrem Auftrag bestehen, ihrer Klientel das publizierte Wissen umfassend zugänglich zu machen. Aber reden wird man trotzdem müssen, um im Vorfeld des Dritten Korbs auch für das Bundesjustizministerium, das ja die Vorlagen für Regierung und Bundestag erstellen muss, die Perspektiven des Möglichen transparent zu machen.

Der Deutsche Hochschulverband ist gewiss die mächtige Interessenvertretung der Wissenschaft. Es ist davon ausgehen, dass vermutlich die Mehrzahl der etablierten Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler (sagen wir der Altersgruppe über 45 Jahre) die bisherigen Publikationsstrukturen durchaus unterstützt – sind doch die aufgebauten Hierarchien (Herausgeberschaften, Boards von eingeführten und dominanten Zeitschriften mit hohem Impact-Faktor, Gutachter etc.) durchaus positions- um nicht zu sagen macht-/einflusserhaltend. Der Hochschulverband versteht sich aber sicher nicht nur als Lobbyverband der Etablierten, zumal auch er eigentlich davon ausgehen müsste, dass das Open-Access-Paradigma, das ja die kommerzielle Verwertung nicht ausschließt, im genuinen Interesse der Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler liegt. Die dies unterstützenden Argumente sind alle ausgetauscht.

Eine umfassende Debatte um ein zeitgemäßes Konzept von Wissenschaftsfreiheit oder geistigem Eigentum (in der Wissenschaft) ist dringend erforderlich. Ist nicht Wissenschaftsfreiheit nicht auch das Recht auf freien Zugang zu den wissenschaftlichen Publikationen, ohne den kein neues Wissen produziert werden kann? Muss nicht der persönliche, in Art. 14, Abs. 1 GG garantierte Anspruch auf Schutz des (auch geistigen) Eigentums stärker als bislang durch die Sozialbindung von Eigentum (gefordert durch Abs. 2 Art. 14 GG) relativiert werden?

Der Aussage, dass Wissen ein Gemeingut (ein Commons) ist, das frei verfügbar sein muss und nicht  „eingezäunt“ werden darf, wird jeder zustimmen können. Allein nutzt dieses Recht nichts, wenn der Zugang zum Wissen tatsächlich mit vielen Zäunen umgeben ist. Der Markt allein kann den freien Zugang und die freien Nutzung, wie sie bis in die jüngste Vergangenheit durch die Bibliotheken garantiert war, offensichtlich nicht mehr garantieren – zu hoch ist der kommerzielle Erwartungsdruck auf den Informationsmärkten geworden.

Sollte sich nicht auch der  DHV von dem romantischen Konzept des unabhängig und allein verantwortlich forschenden Autors verabschieden? Wird die Gesellschaft auf Dauer Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern in öffentlichen Umgebungen so weitgehende Privilegien zugestehen wollen, wenn die von der Öffentlichkeit zu erbringenden Kosten für die Wissenschaftsproduktion und die akademische Lehre immer höher werden?

Mir ist keine Gruppierung bekannt, die das ob, wann und wie des Publizierens in Frage stellen würde. Dass aber Formen für das „wo“ gefunden werden müssen, die einerseits die kommerzielle Verwertung des mit öffentlichen Mitteln unterstützt produzierte Wissen rechtfertigen und andererseits der Öffentlichkeit die freien Nutzung des von ihr bezahlten Wissens garantieren, scheint mir unabdingbar zu sein, auch wenn es bis dahin noch eine sehr langer Weg  mit manchen Zwischenstopps sein wird.

Der Hochschulverband verwendet die politische Forderung des „bildungs- und wissenschaftsfreundlichen Urheberrechts“. Soll dies aber wirklich auf hergebrachten Privilegien beruhen, die letztlich eher den Verwertern als den Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern selber nutzen? Ein starkes Urheberrecht ist nicht ein das Einzäunen schützendes Recht, sondern eines, das der Wirtschaft Innovationen erleichtert, der Wissenschaft freies Forschen ermöglicht und jedermann in der Gesellschaft Entwicklungsperspektiven eröffnet.

[Dieser Beitrag stellt meine persönliche Sichten dar und ist nicht als offizielles Statement des Aktionsbündnisses „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ zu verstehen (obgleich ich auch Sprecher des Aktionsbündnisses bin). Der NETETHICS-Blog wird von mir auch dafür genutzt, um Positionen auszuloten, die auch in andere Diskussionen einfließen können.]