Ein Beitrag zur Scholastik der Besitzstandswahrung – Christian Berger zu § 52a UhrG. Ein Kommentar

In einem  in GRUR (ganz oder teilweise?) veröffentlichten Gutachten zeigt Christian Berger auf – gewiss wider seiner Intention –, wie absurd für sich schon der § 52a UrhG angesichts der Bedürfnisse und der Praktiken in Bildung und Wissenschaft ist, und noch mehr, wie verquer der Kampf der Verlagswirtschaft gegen diesen Paragraphen ist. Solange nicht in Sicht ist, dass diese Norm durch eine gänzlich neue umfassende Wissenschaftsklausel ersetzt wird, muss man sich aus der Sicht von Bildung und Wissenschaft für den Erhalt von § 52a mit aller Kraft einsetzen und weitere Einschränkungen der Norm bzw. deren ersatzloses Streichen zu verhindern versuchen.

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Worin geht es im Gutachten? Das Gutachten orientiert sich an dem Grundsatz restriktiver Schrankenauslegung. Konkret geht es in den Gutachten um die Klärung der Reichweite zulässiger Werkentnahmen für die Zwecke von Schule, Hochschule und Forschung, in erster Linie mit Blick auf Schriftwerke, auch wenn die Frage der Nutzung von Illustrationen mit angesprochen wird. Neben der Klärung von diffizilen Einzelfragen, wie Umfang und Dauer der Nutzung, wird die (bislang eher vernachlässigte) Frage der Sukzessiv- und Mehrpersonennutzung angesprochen. Auch die Reichweite der Bestimmung „im Unterricht“ wird thematisiert. Die Ungleichbehandlung von Schulbüchern gegenüber der Nutzung entsprechender Lehrbücher an den Hochschulen wird kritisiert und die besondere Lage der Studienliteratur reflektiert. Ausführlich wird auf die Vorgaben des Dreistufentests und auf verfassungsrechtlich und europarechtlich begründete Bedenken gegen § 52a eingegangen.

Christian Berger setzt die Zusammenarbeit mit der Verlagswirtschaft fort. Nach dem Gutachten von 2007 zur „Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in Bibliotheken, Museen und Archiven“ (§ 52b des Urheberrechtsgesetzes) hat er jüngst von einem Verlag, der Lehrmaterialien für Universitäten erstellt, einen Auftrag für eine Analyse von § 52a („Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“) übernommen, in erster Linie mit Blick auf die öffentliche Zugänglichmachung urheberrechtlicher Werke für Zwecke der akademischen Lehre. Beide Originalgutachten konnten von mir nicht eingesehen werden. Aber die „Zeitschrift der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht“ hat jeweils die auf den Gutachten basierenden Texte von Berger publiziert ^[1] . Obschon es interessant wäre, die Gutachten selbst in Augenschein nehmen zu können, sind auch die vorliegenden Texte sehr hilfreich. Die Fachöffentlichkeit bzw. alle, die sich am Diskurs beteiligen wollen, sollten unbedingt die Argumente kennen, deren sich Teile der Verlagswirtschaft bei ihrem Widerstand gegen § 52a vermutlich bedienen werden.

Ob die Auseinandersetzung um § 52a UrhG auch im anstehenden Dritten Korb ausgetragen wird, wie es Berger annimmt, kann allerdings bezweifelt werden. Alles deutet darauf hin, dass die Problematik von Paragraphen wie 52a, 52b oder 53a („Kopienversand auf Bestellung“) im Dritten Korb von Seiten des Bundesjustizministeriums ausgeklammert bleibt. Aber vielleicht gibt es doch noch eine Überraschung. Irgendwann muss § 52a als aktuell bis Ende 2012 befristete Norm jedenfalls auf die Agenda kommen.

Daher kann man Berger für die (vollständige oder auszugsweise?) Veröffentlichung seines Gutachtens dankbar sein und ganz besonders für die von ihm vorgeschlagenen Einschätzungen der Reichweite von § 52a.

Es wird dadurch für jedermann einmal mehr deutlich, wie absurd für sich schon der § 52a in seiner Kleinteiligkeit ist[2]. Er geht in seiner bestehenden Fassung an den Bedürfnissen und den Praktiken in Bildung und Wissenschaft in vielem vorbei. Wie Berger aufzeigt, sprechen auch aus der Sicht der Verlagswirtschaft viele Argumente gegen diese Norm. Kein Wunder, dass sie diese Norm am liebsten abgeschafft sehen will. Aber damit ist Bildung und Wissenschaft erst recht nicht geholfen. Solange nicht in Sicht ist, dass diese „Wissenschafts- und Bildungsschranke“ durch eine gänzlich neue umfassende Wissenschaftsklausel ersetzt wird, muss man sich aus der Sicht der Nutzer in Bildung und Wissenschaft für den Erhalt von § 52a mit aller Kraft einsetzen und ein ersatzloses Streichen zu verhindern versuchen.

Berger verfährt in mancherlei Hinsicht konservativ. Er vertritt weiterhin die Ansicht, dass Schrankenregelungen grundsätzlich restriktiv auszulegen seien – wohl vor allem deshalb, weil Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke angemessen zu beteiligen seien. Ob eine restriktive Auslegung heute von der Mehrzahl der Juristen und Richter wirklich verlangt wird (vgl. die Literatur in Anm. 6), sei dahingestellt. Die von Berger hierfür angebrachte Begründung ist aber im Kontext des Gutachtens – Wissenschaft und Lehre – wenig überzeugend: Eine wirtschaftliche Nutzung ist für die Urheber selten der entscheidende Grund für eine wissenschaftliche Publikation. In den meisten Fällen (vor allem, bis auf wenige Ausnahmen bei Zeitschriften- oder Proceedings-Veröffentlichungen) ist eine Vergütung ohnehin gar nicht vorgesehen bzw. ist sie nicht die Primärmotivation für die Veröffentlichung. Aber es geht Berger in dem Gutachten wohl auch kaum um die Interessen der Urheber, sondern um die der Verwerter. Diese tendieren erfahrungsgemäß dazu, in elektronischen Umgebungen Schranken wenn nicht überhaupt für überflüssig zu halten, so doch ihre Auswirkungen (bzw. ihren „Schaden“) zu minimieren.

Konservativ ist auch die Einschätzung der Rolle und der Interpretation des Dreistufentests. Man muss in der Praxis sicher nicht so weit gehen und den Dreistufentest umzukehren versuchen, wie ich es in einem Gedankenexperiment einmal ins Spiel gebracht habe[3], um die wissenschaftliche Nutzung vorrangig gegenüber den kommerziellen Verwertungsinteressen zu behaupten. Das verdient für Berger erwartungsgemäß gar keine Überlegung geschweige denn Zustimmung (vgl. Anmerkung 8 in seinem Text). Aber auch abgesehen von meinem (selber als nicht derzeit realistisch eingeschätzten) Gedankenexperiment liegen genügend Vorschläge aus der Wissenschaft vor, das Urheberrecht und vor allem den Dreistufentext balancierter, flexibler und liberaler zu interpretieren[4], als es Berger im Sinne des Schutzes kommerzieller Interessen tut, z.B.

Ø  durch Anbindung an andere Grundrechte bzw. allgemeine Menschenrechte (anstatt nur am geistigen Eigentum);

Ø  durch eine Orientierung an dem Zwecke der jeweiligen Schranke, z.B. bei § 52a an der „öffentlichen Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“ und der uneingeschränkten Nutzung publizierter Materialien, vor allem aus mit öffentlichen Mitteln geförderter Forschung und Lehre;

Ø  durch Berücksichtigung eines in elektronischen Räumen immer mehr Konsens findenden, auf Teilen und Freizügigkeit ausgerichteten normativen Verhaltens für den Umgang mit Wissen und Information (anstatt auf Verknappung und kommerzielle Verwertung zu setzen).

Wohl richtig kritisiert Berger, dass der Gesetzgeber bei der Verabschiedung von § 52a zur Begründung der Beschränkung von geistigem Eigentum nur auf die „schrankengestützte Nutzung moderner Kommunikationsformen” verweist. Das reicht wohl kaum für eine Einschränkung von geistigem Eigentum aus. Es würde sicherlich vieles erleichtern, wenn der Gesetzgeber an den Anfang des Urheberrechts eine Formulierung setzen würde, wie sie als sogenannte Copyright Clause in der amerikanischen Verfassung gefunden wurde: „To promote the Progress of Science and useful Arts“. Oder auch nur sich zu so etwas wie einem kontinentaleuropäischen Fair Use durchringen würde. Das würde die Berechtigung strikter Schrankenregelungen und strikter Dreistufentest-Auslegung in Frage stellen und auch den Gerichten größere Flexibilität erlauben.

Fraglos ist zu akzeptieren, dass auch konservative Grundeinstellungen sich weiterhin Geltung zu verschaffen versuchen. Nicht zu akzeptieren ist aber der Versuch, die in § 52a ohnehin schon sehr restriktive genehmigungsfreie Nutzung publizierter Werke noch weiter herunterzurechnen. Werkteile dürften nach Berger nur vier bis maximal sechs Seiten umfassen, „kleine Werkteile” i.S. des § 52a Nr. 1 UrhG etwa zwei bis maximal drei DIN-A4-Seiten und für ein „Werk geringen Umfangs” sei nur eine „Größenordnung von zwei bis drei DIN-A4-Seiten anzunehmen“. In dem „Gesamtvertrag zur Vergütung von Ansprüchen nach § 52a UrhG“ von Sept. 2007 zwischen der Kultusministerkonferenz und den Verwertungsgesellschaften (dem sich allerdings die VG Wort nicht angeschlossen hatte)[5] ist man zu ganz anderen Zahlen gekommen, z.B. kleine Teile eines Werkes können maximal 15% eines Werks ausmachen, ein Werk geringen Umfangs kann ein Druckwerk mit maximal 25 Seiten sein, etc.

Bergers kann auch kaum der Versuchung widerstehen, die in 52a verwendete Formulierung „im Unterricht“ sehr wörtlich zu nehmen (im englischen Text der EU-Richtlinie heißt es „purpose of illustration for teaching or scientific research“)[6]. Zwar sei noch so gerade auch die „Vor- und Nachbereitung des Unterrichts“ solange gedeckt, als der „konkrete Bezug zu dem im Unterricht behandelten Stoff nicht verloren gehe“, aber keinesfalls sei die Nutzung der Materialien zur Prüfungsvorbereitung gestattet (die Prüfung gehört für den Juristen offenbar nicht unmittelbar zur Lehre !!), erst recht nicht die Verwendung bei „umfassenden E-Learning-Angeboten“. Wo wird aber sonst im Urheberrecht die Nutzung publizierter Materialien in zeitgemäßen und politisch gewollten „Unterrichts“formen eines verteilten, virtuell und kollaborativ ausgerichteten E-Elearning geregelt? Welche Schranken ermöglichen Studierenden das effiziente und didaktisch gewollte Durcharbeiten von kursbezogenen Texten im Selbststudium, wenn die Bibliotheken immer häufiger einschlägige Materialien nicht oder nicht in ausreichenden Anzahlen oder nicht in elektronischer Form bereitstellen können? Fehlanzeige.

Sollte das aber nicht Gegenstand einer Norm mit dem Namen „Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“ sein? Soll das Urheberrecht nach Berger etwa in erster Linie ein „Disabling“- anstelle eines „Enabling“-Mittels sein? Erwartet Berger wirklich, dass Studierende marktüblich angemessene Preise für den „Kauf“ kommerziell angebotener Arbeiten zahlen? Sollte nicht das bestehende Recht konstruktiv in Richtung neuer Publikations- und Nutzungsformen wenn schon nicht entwickelt, so doch interpretiert werden? Die wortwörtliche Auslegung ist kaum, bei allem Respekt, anders als Scholastik zur Besitzstandswahrung anzusehen.

Es ist allerdings wohl übliche rechtsdogmatische Praxis, Gesetze bzw. einzelne Normen sowohl im Entstehungsprozess als auch nach deren Inkrafttreten daraufhin zu analysieren, ob sie mit bestehenden nationalen Gesetzen und Urteilen sowie mit europarechtlichen oder internationalen Vorgaben verträglich sind. Dass führt regelmäßig zu Reibungen an den Stellen, an denen Recht auf nicht-juristische Gegebenheiten trifft. Wissenschaft und Bildung umfasst weitaus mehr als die rechtliche Dimension. Will man so etwas wie ein Gesamtbild erfassen, müssen vielfältige Perspektiven (sozialpsychologische, ethische, wissenschaftstheoretische, ökonomische, …) eingenommen werden. Ist es zu viel von einem juristischen Gutachter (oder auch von den Akteuren im Gesetzgebungsprozess) verlangt, nicht nur die immanente juristische Sicht einzunehmen, sondern auch die Folgen der Normierung zu reflektieren?

Schade wäre es aber in jedem Fall, wenn sich Wissenschaftler durch solche Gutachten und durch eine einseitige Positionierung ihrer Unabhängigkeit beraubten, z.B. um ausgewogene perspektivenreiche Vorschläge für Gesetze oder Normen zu erarbeiten, die den Bedürfnissen derjenigen, die davon betroffen sind, entsprechen. Es erscheint wenig glaubhaft, dass Berger davon überzeugt ist, dass die oben angesprochenen Schranken wirklich die Nutzung von publizierter Information in Bildung und Wissenschaft im Sinne der verschiedenen Interessenlagen von Wirtschaft und Gesellschaft absichern. Ebenso wird man Berger kaum abnehmen, dass er die Lösung aller hier einschlägigen Probleme auf den Informationsmärken, sprich in den Angeboten der kommerziellen Verlagswirtschaft sieht. Schön wäre es, wenn man Bergers wissenschaftliche unabhängige Einschätzung dazu erfahren könnte.

Wenn man jedoch die Positionen durch Auftragsarbeiten festklopft, verbaut man sich die Möglichkeit einer gänzlich anderen, konstruktiveren und differenzierten. Sicht auf urheberrechtliche Regulierungen, jenseits der bloßen selbstreferentiellen, wenn auch hier durchaus eindrucksvollen Auslegungskunst.

Die Wittem-Gruppe (der lose Zusammenschluss renommierter europäischer Wirtschaftsprofessoren) ist da 2010 mit ihrem Vorschlag eines European Copyright Code schon in die richtige Richtung gegangen. In Art. 5.2 wird es unter Abschnitt (2) nicht unternommen, die (genehmigungsfreie, keineswegs vergütungsfreie) Nutzung publizierter Materialien in der Wissenschaft (und in Art. 5.3 entsprechend für Ausbildung) kleinteilig festzulegen. Es heißt schlicht „use for purposes of scientific research“ (die einzige sinnvolle Einschränkung dabei: „to the extent justified by the purpose of the use“).

Ähnlich, speziell mit Blick auf Lösungen im deutschen Urheberrecht, hat nicht nur das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ eine umfassende, schrankenübergreifende Wissenschaftsklausel vorgeschlagen [7]. Auch die Kultusministerkonferenz (KMK) hat „mit Nachdruck“ einen umfassenden Regelungsvorschlag zur „Schaffung einer Generalklausel im Dritten Korb“ vorgelegt[8]. Die KMK ist der Ansicht, dass „dieser Vorschlag mit der EU-Richtlinie vom 22. Juni 2001 konform“ sei. Zu diesem Ergebnis ist auch das Aktionsbündnis mit seinem Vorschlag gekommen. Ebenso hat die Allianz der Wissenschaftsorganisationen in ihrem Grundsatzpapier zur Neuregelung des Urheberrechts den Vorschlag einer „allgemeinen Wissenschaftsschranke ins Urheberrechtgesetz“ für erwägenswert gehalten und spricht sich mittelfristig für eine solche Lösung aus.

Natürlich ist es legitim, wenn die Verlagswirtschaft die in Gutachten wie die von Berger (früher von Georgios Gounalakis, ebenfalls zu § 52a, Kritik daran von Alexander Peukert) vorgenommenen Analysen und Schlussfolgerungen verwendet, nicht nur um § 52a zu Fall zu bringen zu versuchen, sondern auch bestrebt ist, diese eben skizzierten, viel weitergehenden Vorschläge gar nicht erst auf die Agenda kommen zu lassen (so der Börsenverein in Zurückweisung der Allianzvorschläge). Ober es richtig ist, ist etwas ganz anderes. Man muss sich fragen, ob sich die Informationswirtschaft damit wirklich und besonders über den Tag hinaus einen Gefallen tut?

Je restriktiver das Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft wird, desto mehr wird die Open-Access-Option zum Publizieren für immer mehr Wissenschaftler der Normalfall werden und desto eher wird sich die Informationswirtschaft mit ihren bisherigen Geschäftsmodellen aus den wissenschaftlichen Informationsmärkten verabschieden müssen. Wäre es nicht besser, wie es ansatzweise der Springer-Verlag mit seinen Open-Modellen macht, Produkte und Dienstleistungen zu entwickeln, die das Verlangen nach freier Zugänglichkeit des publizierten Wissens in Bildung und Wissenschaft sichern und trotzdem wirtschaftliches Handeln ermöglichen? Macht es Sinn, wenig innovationsfreundlich auf eine Verschärfung der Urheberrechtsregelungen bzw. auf das Einklagen der jetzigen Bestimmungen zu setzen, nur um die in elektronischen Umgebungen obsolet gewordenen Geschäftsmodelle der Verknappung beibehalten zu können?

Kann es wirklich für Juristen in der Wissenschaft eine Herausforderung sein, sich den Kopf zu zerbrechen, wie viele Seiten aus einem Text ein (Hochschul-)Lehrer den Studierenden zugänglich machen darf; was Werke kleinen Umfangs sind; wie viele Minuten aus einem Film präsentiert werden dürfen; ob ein E-Learning Kurs zur akademischen Lehre zählt; ob Lehrer an Schulen in jedem einzelnen Fall eine Genehmigung zur Nutzung einholen müssen; ob virtuelle Forschungsumgebungen von der Nutzung ausgeschlossen sein sollen, weil sie kaum bestimmt abgegrenzt werden können; wann Wissenschaftler in Verbundprojekten mit der Wirtschaft noch reine Forschung betreiben oder wann sie schon kommerziellen Zwecken zuarbeiten?

Warum nicht auch der Verlagswirtschaft (bzw. dem Gesetzgeber) einfache, überschaubare und zukunftsweisende Vorschläge anbieten, wie es ansatzweise durch die Wittem-Leute geschieht oder durch die vorliegenden (sicherlich noch zu verbessernden) Entwürfe für eine Wissenschaftsklausel?

Gutachten wie die von Berger, so brillant sie auch verfasst sein mögen, verstärken leider nur die wenig konstruktive Verhärtung der Positionen und zeigen kaum Optionen zu Lösungen für die öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung auf.

[1] In: GRUR 2007, H. 9, S. 754-760 bzw. GRUR 12/2010, S. 1058ff.

[2] Vgl. Rainer Kuhlen: Die Irrealität des §52a als Satire – ohne Ende. In: R. Rapp; R. Sedlmeier; G. Zunker-Rapp (Hrsg.): Perspective on Cognition. A Festschrift for Manfred Wettler. Pabst Science Publisher 2006, 493-499 – http://bit.ly/hpElxB

[3] Rainer Kuhlen: Eine Kopernikanische Wende im Publikationssystem zur Sicherung von Zugangsfreiheit — eine Kritik von § 52a UrhG. In: Karl-Nikolaus Peifer; Gudrun Gersmann (Hrsg.): Forschung und Lehre im Informationszeitalter . zwischen Zugangsfreiheit und Privatisierungsanreiz. De Gruyter Recht: Berlin 2007, 135-176 – http://bit.ly/hyVO37

[4] Vgl. Christophe Geiger; Reto Hilty; Jonathan Griffiths; Uma Suthersanen: Declaration. A Balanced Interpretation of the “Three Step Test” in Copyright Law 6/2008; vgl. Bernt Hugenholtz et al.: The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy, available at: http://bit.ly/9SIqyw ; Mireille van Eechoud, P. Bernt Hugenholtz, Stef van Gompel, Lucie Guibault and Natali Helberger: Harmonzing European copyright law. The Challenges of Better Lawmaking. Kluwer Law International 2009 – http://bit.ly/fLq4sX; Manuel Medina Ortega: Entwurf eines Berichts über den Bericht der Kommission über die Anwendung der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte der Informationsgesellschaft (2008/2121(INI)) – http://bit.ly/hjRTbq; Till Kreutzer: Den gordischen Knoten durchschlagen – Ideen für ein neues Urheberrechtskonzept. In: Copy.Right.Now! Plädoyers für ein zukunftstaugliches Urheberrecht. Schriftenreihe zu Bildung und Kultur Band 4. Hrsg. von der Heinrich-Böll-Stiftung In Zusammenarbeit mit iRights.info. Berlin April 2010, 45-55  – http://bit.ly/9d90pi; Kreutzer, Till: Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen. Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2008; vgl. auch (Kreutzer 2010) – Referenz in Anm. 7; Hansen, Gerd: Warum Urheberrecht? Die Rechtfertigung des Urheberrechts unter besonderer Berücksichtigung des Nutzerschutzes. Schriftenreihe zu Bildung und Kultur Band 4. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009  Till Kreutzer: Das Modell des deutschen Urheberrechts und Kreutzer, Till: Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen. Konzeptionelle Überlegungen zu Werkbegriff, Zuordnung, Umfang und Dauer des Urheberrechts als Reaktion auf den urheberrechtlichen Funktionswandel., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2008; vgl. auch (Kreutzer 2010) ; Gerd Hansen: Warum Urheberrecht? Die Rechtfertigung des Urheberrechts unter besonderer Berücksichtigung des Nutzerschutzes. Schriftenreihe zu Bildung und Kultur Band 4. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009; Reto M. Hilty, Reto M.: Das Urheberrecht und der Wissenschaftler. GRUR 55, 3/2006, 179-190

[5] Ende 2010 hat sich die Kommission “Bibliothekstantieme”  der Kultusministerkonferenz mit den Verwertungsgesellschaften (erneut außer VG Wort) auf ein Erhebungsverfahren geeinigt und noch am 29.12.2010  ein entsprechendes Schreiben an die WissenschaftsministerInnen etc. geschickt und um Unterstützung der für das SoSe 2011 vorgesehenen Erhebung gebeten. Diese Erhebung ist für die Anfang 2012 vom BMJ vorgesehene Evaluierung von § 52a UrhG erforderlich. Es ist eine repräsentative Umfrage unter 10 ausgewählten Hochschulen vorgesehen.

[6] Eine ähnliche wortwörtliche Interpretation wird ja auch auf § 52b angewendet, wo es bezüglich der Nutzung der von den Bibliotheken digitalisierten Materialien heißt „in den Räumen der jeweiligen Einrichtung an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen“, während in der englischen Version der EU-Richtlinie von 2001 die weiter interpretierbaren Begriff „premises“ und „dedicated terminals“ vorkommen.

[7] Vgl. Rainer Kuhlen: In Richtung einer allgemeinen Wissenschaftsklausel. In: Information – Wissenschaft und Praxis (IWP) 2010, 461-467 – http://bit.ly/cZyGNW

[8] Vgl. Thomas Pflüger in ZUM 2010, 938